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關(guān)于競業(yè)限制的解除權(quán)，在國家層面，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（“最高院司法解釋（一）”）等相關(guān)規(guī)定，用人單位享有競業(yè)期限內(nèi)隨時(shí)解除競業(yè)限制的權(quán)利（但需要額外支付三個(gè)月的競業(yè)限制補(bǔ)償金），而員工僅在單位未支付競業(yè)限制補(bǔ)償金達(dá)到三個(gè)月的情況下享有解除權(quán)。而深圳關(guān)于競業(yè)限制的解除，存在一系列較為特殊的規(guī)則。

（一）競業(yè)限制期限未約定或約定不明確的情形下，用人單位和勞動(dòng)者均享有解除權(quán)

關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議未約定期限或約定不明的情況，會(huì)產(chǎn)生哪些后果，在國家層面的相關(guān)規(guī)則中并沒有明確規(guī)定。在大部分地區(qū)的司法判例以及地方性規(guī)則中，在約定不明的情況下，較為普遍的處理方式是將競業(yè)限制期限視為兩年，但并不會(huì)賦予雙方特殊的解除權(quán)。

然而，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》（2019年修訂）第二十三條規(guī)定：“競業(yè)限制的期限最長不得超過解除或者終止勞動(dòng)合同后二年，超過二年的，超過部分無效。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定期限或者約定不明確的，視為無固定期限協(xié)議，可以隨時(shí)解除協(xié)議，但應(yīng)當(dāng)提前至少一個(gè)月通知對(duì)方。”該條款一方面擴(kuò)展了員工享有單方解除權(quán)的情形，一方面也免除了用人單位在上述特定情況下行使解除權(quán)需要額外支付補(bǔ)償金的義務(wù)。

這一規(guī)定在深圳目前的司法實(shí)踐中也得到了適用，如（2012）深寶法沙勞初字第24號(hào)案例中，深圳市寶安區(qū)人民法院認(rèn)為：“雙方未約定競業(yè)限制的期限并不必然導(dǎo)致競業(yè)限制條款的無效，該情形屬于原、被告雙方約定不明的情況。……被告郵寄律師函表示被告不存在競業(yè)限制義務(wù)即行使了解除協(xié)議的權(quán)利，原告于2012年4月29日收到該郵件，雙方競業(yè)限制約定于通知之后的一個(gè)月即2012年5月29日解除。”

因此，在實(shí)踐中，企業(yè)需注意在競業(yè)限制協(xié)議或條款中明確限制期限，在員工離職時(shí)也應(yīng)注意審核原有約定的明確性，及時(shí)進(jìn)行必要的補(bǔ)充約定，以避免履行過程中的不確定性。

（二）勞動(dòng)者享有單方解除權(quán)的條件，只需用人單位未支付競業(yè)限制補(bǔ)償金超過三十日

最高院司法解釋（一）第三十八條規(guī)定，因用人單位原因?qū)е氯齻€(gè)月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧?dòng)者可請(qǐng)求解除競業(yè)限制協(xié)議。而深圳市將上述期限縮短為了三十日。

首先，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》（2019年修訂）第二十條則規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位未按照前款規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧?dòng)者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)，可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并繼續(xù)履行協(xié)議；勞動(dòng)者未在三十日內(nèi)要求一次性支付的，可以通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。”其次，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》（2019年修訂）第二十五條和深圳市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》第一百〇六條亦有同樣規(guī)定。深圳市中級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引的說明》第三十條則進(jìn)一步澄清和明確：“勞動(dòng)者未在一個(gè)月內(nèi)要求一次性支付的，僅是喪失了要求一次性支付的權(quán)利，其仍然可以選擇解除競業(yè)限制協(xié)議或是履行競業(yè)限制協(xié)議并要求用人單位按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”

這體現(xiàn)了深圳市對(duì)于競業(yè)限制情形下勞動(dòng)者一方更大的傾斜保護(hù)力度，并且在目前深圳的司法實(shí)踐中也得到了普遍適用。

值得注意的是，關(guān)于該等解除權(quán)的行使，存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)者須以明示的方式（例如明確通知用人單位）作出解除的意思表示，否則協(xié)議無法自動(dòng)解除。深圳地區(qū)法院在相關(guān)案例（如(2013)深羅法民四(勞)初字第748號(hào)、(2012)深羅法民四(勞)初字第1451號(hào)、(2016)粵03民終16627號(hào)案例）中有過明確表態(tài)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在滿足上述解除權(quán)條件的情況下，競業(yè)限制業(yè)務(wù)可自行終止，不是必須以明示的方式作出解除的意思表示，或至少雙方可以約定這種自行終止的機(jī)制。例如，深圳市今年4月發(fā)布的《企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范》附錄B《競業(yè)限制協(xié)議》（參考文本）中約定，用人單位逾期一個(gè)月不支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的，競業(yè)限制協(xié)議“自行終止”，似乎意味著贊同這一觀點(diǎn)。[1]我們理解，這一約定雖然看似更為高效，能夠促使企業(yè)更積極地履行支付補(bǔ)償金的義務(wù)，但同時(shí)也限制了勞動(dòng)者選擇繼續(xù)履行并要求單位支付補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，甚至可能導(dǎo)致企業(yè)可以故意通過逾期一個(gè)月不支付補(bǔ)償金的方式促使協(xié)議自行終止，從而免于支付額外三個(gè)月的補(bǔ)償。這對(duì)于勞動(dòng)者而言顯然是不公平的。因此，我們理解該等約定條款的效力和效果還有待司法實(shí)踐的驗(yàn)證。目前，我們暫未在公開渠道查詢到深圳對(duì)此類“自行終止”的約定作出效力判斷的案例。

解除權(quán)條款是競業(yè)限制協(xié)議的關(guān)鍵條款之一，我們建議深圳市企業(yè)在考慮是否采納參考文本的這一條款時(shí)暫采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，以免引發(fā)不必要的爭議。而對(duì)于勞動(dòng)者而言，如依據(jù)此條款主張解除競業(yè)限制義務(wù)，仍以明示行使解除權(quán)為宜。另外，企業(yè)也需注意在競業(yè)限制期限內(nèi)及時(shí)支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，避免導(dǎo)致競業(yè)限制約定被解除。

（三）用人單位違法解除勞動(dòng)合同情形下，勞動(dòng)者享有競業(yè)限制解除權(quán)

在全國層面，競業(yè)限制義務(wù)的效力并不受勞動(dòng)合同解除合法與否的影響。即使企業(yè)的解除行為被認(rèn)定違法，只要確認(rèn)勞動(dòng)合同已解除的事實(shí)（即未判定繼續(xù)履行勞動(dòng)合同），競業(yè)限制義務(wù)即正常啟動(dòng)。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》（2019年修訂）第二十七條規(guī)定：“企業(yè)違反法律或者勞動(dòng)合同單方解除勞動(dòng)合同的，該員工可以解除競業(yè)限制協(xié)議。”

這一規(guī)定具有很強(qiáng)的開創(chuàng)性。在用人單位違法解除勞動(dòng)合同的情形下，用人單位具有過錯(cuò)，規(guī)定勞動(dòng)者享有競業(yè)限制解除權(quán)似乎能在一定程度上體現(xiàn)對(duì)法益的平衡。這一規(guī)定在目前深圳的司法實(shí)踐中也得到了適用。

關(guān)于在該等情形下解除權(quán)的行使，深圳法院明確勞動(dòng)者須以明示的方式作出解除的意思表示，否則協(xié)議無法自動(dòng)解除。如（2015）深南法粵民初字第50號(hào)案例中，深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)為：“根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議本身的效力并不受勞動(dòng)合同解除的影響，即用人單位違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者未對(duì)競業(yè)限制協(xié)議行使解除權(quán)的，該競業(yè)限制協(xié)議仍然合法有效，勞動(dòng)者仍應(yīng)當(dāng)依約履行競業(yè)限制義務(wù)。本案中，安姆特公司違法解除了與呂杰華的勞動(dòng)合同，但呂杰華并未對(duì)雙方的競業(yè)限制協(xié)議行使解除權(quán)，呂杰華仍受該協(xié)議的約束，應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)。” 

因此，企業(yè)在評(píng)估單方解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，除了考慮到一旦構(gòu)成違法解除可能導(dǎo)致支付賠償金或繼續(xù)履行的常規(guī)后果之外，還應(yīng)當(dāng)意識(shí)到也可能會(huì)對(duì)競業(yè)限制約定產(chǎn)生不利影響，避免作出顧此失彼的決策。

（四）技術(shù)秘密已公開情形下，用人單位和勞動(dòng)者均享有競業(yè)限制解除權(quán)

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》（2019年修訂）第二十六條規(guī)定：“技術(shù)秘密已經(jīng)公開的當(dāng)事人可以解除競業(yè)限制協(xié)議。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。行使競業(yè)限制協(xié)議解除權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面通知對(duì)方，競業(yè)限制協(xié)議的解除自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。但雙方另有約定的除外。”

全國層面的法律法規(guī)中對(duì)此沒有明確規(guī)定。競業(yè)限制制度的本質(zhì)是保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，商業(yè)秘密如果已經(jīng)公開，理論上競業(yè)限制就已失去保護(hù)的對(duì)象，此時(shí)似乎已無必要繼續(xù)執(zhí)行競業(yè)限制。然而，實(shí)踐中，關(guān)鍵員工接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密可能多種多樣，不一定能夠具象化為某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)商業(yè)秘密。只有員工接觸的全部商業(yè)秘密均已公開的情況下，才會(huì)導(dǎo)致競業(yè)限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)的喪失。因此，我們理解，以此作為形成競業(yè)限制解除權(quán)的情形，并不具有很高的可行性和現(xiàn)實(shí)意義。另外，競業(yè)限制本身的立法初衷之一是為了解決企業(yè)證明商業(yè)秘密侵權(quán)較為困難的問題，因此競業(yè)限制案件中用人單位往往僅需要概括性地論證員工能夠接觸到商業(yè)秘密，即可證明其屬于可以約定競業(yè)限制的主體范圍。而勞動(dòng)者如果依據(jù)商業(yè)秘密已公開來主張解除競業(yè)限制，縱然勞動(dòng)者會(huì)有一定的舉證責(zé)任，但也可能會(huì)導(dǎo)致用人單位需要實(shí)際舉證證明勞動(dòng)者掌握哪些具體的商業(yè)秘密，把雙方的爭議焦點(diǎn)集中在商業(yè)秘密的構(gòu)成和狀態(tài)、公開時(shí)點(diǎn)等問題，這可能會(huì)背離競業(yè)限制制度的初衷。

并且，深圳市《企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范》附錄B《競業(yè)限制協(xié)議》（參考文本）相比規(guī)則層面更進(jìn)一步[2]，約定在“勞動(dòng)者所掌握的用人單位重要商業(yè)秘密已經(jīng)公開，而且由于該公開導(dǎo)致其對(duì)用人單位的競爭優(yōu)勢(shì)已無重要影響”的情形下，協(xié)議自行終止，似乎意味著勞動(dòng)者無須以明示的方式作出解除的意思表示。我們理解，這一約定也會(huì)增加適用上的不確定性，例如，技術(shù)秘密公開的時(shí)點(diǎn)如何確定？企業(yè)依據(jù)該條主張協(xié)議自行終止的，是否還需支付額外三個(gè)月的補(bǔ)償？我們目前也暫未檢索到將技術(shù)秘密已公開情形下是否享有解除權(quán)作為爭議焦點(diǎn)的案例，這一規(guī)則能否在實(shí)踐中得以適用還有待驗(yàn)證。綜合來看，企業(yè)在自身的協(xié)議文本中參考這一條款時(shí)還需謹(jǐn)慎考慮。

當(dāng)然，考慮到深圳已有明文規(guī)定，企業(yè)在向員工追究競業(yè)限制違約責(zé)任時(shí)，應(yīng)意識(shí)到存在員工以此理由進(jìn)行抗辯的可能性，需有意識(shí)地加以防范。