近年來，A股上市公司控制權(quán)收購交易趨于活躍。根據(jù)第三方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)[1]，2022年至2023年，A股市場(chǎng)共進(jìn)行了221起上市公司控制權(quán)收購交易，從市場(chǎng)趨勢(shì)來看，控制權(quán)收購交易的標(biāo)的上市公司平均市值較前些年提升明顯，基于產(chǎn)業(yè)邏輯的上市公司控制權(quán)收購案例增多；同時(shí)，上市公司也更加注重產(chǎn)業(yè)協(xié)同與資源整合，“A收A”交易愈加活躍。
本系列文章主要介紹上市公司控制權(quán)收購的基本概念、不同收購方式的運(yùn)用與考量、上市公司收購過程中的信息披露，以及在上市公司控制權(quán)收購過程中可能遇到的常見問題，以期為相關(guān)市場(chǎng)主體參與該類交易提供一些思路。
本篇為系列文章第一篇，主要介紹什么是收購一家A股上市公司的“控制權(quán)”，以及在上市公司收購?fù)瓿汕昂螅鳛橐患褹股上市公司的控股股東、實(shí)際控制人需要承擔(dān)什么樣的責(zé)任和義務(wù)。取得上市公司的“控制權(quán)”首先是一個(gè)事實(shí)層面的問題，體現(xiàn)的是對(duì)一家上市公司日常經(jīng)營管理的決定權(quán)。只有在能夠控制公司董事會(huì)半數(shù)以上成員、核心管理層（包括法定代表人、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)等人員）的任免，控制公司印章、證照、財(cái)務(wù)資料等的情況下，收購人方能比較確信其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“控制”了這家上市公司。除此之外，《公司法》《上市公司收購管理辦法》以及交易所上市規(guī)則等監(jiān)管規(guī)定對(duì)“控制權(quán)”或者“控股股東”“實(shí)際控制人”也作出了相關(guān)規(guī)定，如果收購人滿足規(guī)定中的相關(guān)情形，原則上需要被認(rèn)定為上市公司的“控股股東”或“實(shí)際控制人”。
綜合上述規(guī)定，從法律角度論證某主體是否取得A股上市公司的“控制權(quán)”，通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)是看是否已滿足以下情形之一：
（1）持有上市公司50%以上股份，或雖持股不足50%但可實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（2）通過實(shí)際支配的表決權(quán)能夠決定上市公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（3）依其可實(shí)際支配的表決權(quán)足以對(duì)上市公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。
在上市公司收購交易中，關(guān)于收購人是否取得“控制權(quán)”，最容易判斷的指標(biāo)即為交易完成后收購人的持股比例或可以控制的表決權(quán)比例（持股超過50%或可實(shí)際支配表決權(quán)超過30%）。但基于避免觸發(fā)要約收購義務(wù)的考慮，收購人通常會(huì)選擇持股/控制表決權(quán)比例不超過30%。因此，實(shí)踐中較常圍繞以下兩項(xiàng)因素來論證取得上市公司“控制權(quán)”：能夠決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任、可支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)上市公司股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響。2.1 “決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任”的計(jì)算分母是什么？就“決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任”，該項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)看似比較直接，但存在一個(gè)細(xì)節(jié)問題，即在計(jì)算半數(shù)時(shí)應(yīng)以董事會(huì)全部席位作為計(jì)算分母、還是可以僅以非獨(dú)立董事席位作為計(jì)算分母？我們理解以全部董事會(huì)席位（含非獨(dú)立董事）作為計(jì)算分母應(yīng)該更為合理，主要原因是：（1）現(xiàn)有規(guī)則中，對(duì)于“決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任”并不區(qū)分獨(dú)立董事或非獨(dú)立董事，這種計(jì)算方式更符合規(guī)則原文；（2）董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)，應(yīng)按照公司利益最大化行事，“決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任”并不意味著該等董事應(yīng)聽命于提名人，因此，也不需要過多考慮獨(dú)立董事的特殊性而將獨(dú)立董事剔除在計(jì)算分母之外；“決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任”作為體現(xiàn)對(duì)上市公司控制力的因素之一，背后邏輯理解為股東能夠更換其認(rèn)為不適當(dāng)?shù)亩隆⑦M(jìn)而對(duì)董事會(huì)的決策施加影響應(yīng)更為合理；（3）“決定/提名半數(shù)以上非獨(dú)立董事”相較“決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任”體現(xiàn)出的對(duì)上市公司的控制力更為薄弱。從市場(chǎng)案例來看，采用全部董事會(huì)席位論證口徑的案例也較為多見。例如，在華盈產(chǎn)業(yè)投資收購嶺南股份（002717.SZ）的交易中，上市公司董事會(huì)由9名董事組成，包括6名非獨(dú)立董事、3名獨(dú)立董事，交易后收購人提名3名非獨(dú)立董事、2名獨(dú)立董事，決定上市公司董事會(huì)半數(shù)以上成員的選任，對(duì)上市公司有較強(qiáng)控制力；在金睿泓吉收購丹化科技（600844.SH）的交易中，收購?fù)瓿珊螅痤ｃ袡?quán)提名4名非獨(dú)立董事、推薦3名獨(dú)立董事，上市公司原控股股東丹化集團(tuán)有權(quán)提名2名非獨(dú)立董事，金睿泓吉依其持有的上市公司表決權(quán)能夠?qū)嶋H決定上市公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任。我們也注意到，部分案例中，收購人僅能決定/提名半數(shù)以上非獨(dú)立董事席位，此時(shí)通常也會(huì)再結(jié)合股權(quán)方面的影響力來綜合論證取得控制權(quán)。例如，（1）在海信視像增持取得乾照光電（300102.SZ）控制權(quán)的交易中，上市公司董事會(huì)由9名董事組成，包括6名非獨(dú)立董事、3名獨(dú)立董事，交易后在乾照光電6名非獨(dú)立董事中，海信視像提名及/或施加重大影響的董事為4名，超過公司董事會(huì)半數(shù)以上非獨(dú)立董事人數(shù)，收購人同時(shí)論證其所持股份表決權(quán)對(duì)上市股東大會(huì)表決結(jié)果可以產(chǎn)生決定性影響；（2）在沐朝控股收購漢邦高科（300449.SZ）的交易中，交易前上市公司無控股股東、無實(shí)際控制人，交易后沐朝控股以其所持上市公司股份比例有權(quán)改組董事會(huì)，并能提名及選舉半數(shù)以上非獨(dú)立董事，可以對(duì)上市公司董事會(huì)產(chǎn)生重大影響，收購人同時(shí)論證其能對(duì)上市公司股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響。2.2 什么是“足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響”從實(shí)踐案例來看，通常有以下兩個(gè)思路來論證收購人依其可實(shí)際支配的表決權(quán)足以對(duì)上市公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響：（1）通過分析收購人為持股或擁有表決權(quán)最多的股東來論證，并強(qiáng)調(diào)其他股東持股或擁有表決權(quán)的比例與收購人存在較大差距。例如，在前述華盈產(chǎn)業(yè)投資收購嶺南股份（002717.SZ）的交易中，交易后收購人擁有表決權(quán)比例達(dá)到22.32%，系上市公司單一及合并第一大股東，超過第二大股東表決權(quán)比例大于20%，依其持有的上市公司股份及通過協(xié)議安排所享有的表決權(quán)已足以對(duì)上市公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。在聯(lián)創(chuàng)鼎瑞收購中潤資源（000506.SZ）的交易中，交易后收購人持有21.47%表決權(quán)，為上市公司持股表決權(quán)比例最大的股東，上市公司的其他股東持股比例較低、股權(quán)分布較為分散，與收購人存在明顯差距。由此帶來一個(gè)問題，收購人與第二大股東的股比/控制表決權(quán)比例應(yīng)該相差多少，才能夠充分論證“足以對(duì)上市公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響”？根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，通常相差5%以上較為多見，如果差距低于5%，通常會(huì)由第二大股東出具不謀取控制權(quán)承諾、承諾一定期限內(nèi)減持或放棄部分表決權(quán)以輔助論證收購人取得上市公司“控制權(quán)”。部分案例情況如下：
（2）鑒于上市公司的股東大會(huì)決議經(jīng)出席股東大會(huì)的股東（而非全體股東）所持表決權(quán)的二分之一或三分之二（少量增加或減少注冊(cè)資本、合并、分立、修改章程、購買或出售重大資產(chǎn)、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃等重大事項(xiàng)）以上方可通過，結(jié)合收購人持股或擁有表決權(quán)比例以及上市公司歷史股東大會(huì)出席率進(jìn)行輔助論證。例如，在前述海信視像增持取得乾照光電（300102.SZ）控制權(quán)的交易中，自2020年1月1日至今，上市公司股東大會(huì)的平均有表決權(quán)股東的出席率為24.1765%，海信視像截至2023年1月30日持有的上市公司股份22.88%，與上市公司其余前十大股東持股差距較大（第二大股東及其他股東持股均為10%以下），海信視像的現(xiàn)有持股數(shù)量對(duì)應(yīng)表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)普通決議事項(xiàng)審議通過具有決定性影響。在金鋒收購愷英網(wǎng)絡(luò)（002517.SZ）控制權(quán)的交易中，交易后金鋒實(shí)際控制愷英網(wǎng)絡(luò)股份總數(shù)比例為19.01%，超過2021年5月至2023年9月股東大會(huì)股東出席率平均數(shù)的二分之一，足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。3. 上市公司“控股股東”和“實(shí)際控制人”的責(zé)任和義務(wù)
A股上市公司“控股股東”和“實(shí)際控制人”的責(zé)任和義務(wù)散見于《證券法》《上市公司收購管理辦法》、滬深交易所股票上市規(guī)則及自律監(jiān)管指引等規(guī)則中，我們對(duì)其中主要的責(zé)任和義務(wù)梳理如下。
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第74條，在A股上市公司收購中，收購人持有的被收購上市公司的股份，在收購?fù)瓿珊蟮?8個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。就此，需要明確幾個(gè)技術(shù)細(xì)節(jié)：■ 根據(jù)《監(jiān)管規(guī)則適用指引——上市類第1號(hào)》，投資者收購上市公司股份成為第一大股東但持股比例低于30%的，也應(yīng)當(dāng)遵守該鎖定期規(guī)定。■ “收購人持有的股份”包括收購過程中增加的股份及收購前已經(jīng)持有股份，即收購?fù)瓿珊?8個(gè)月內(nèi)收購人不得實(shí)施股份轉(zhuǎn)讓行為。■ 根據(jù)《證券期貨法律適用意見第9號(hào)（2021修訂）》，“收購人通過集中競(jìng)價(jià)交易方式增持上市公司股份的，當(dāng)收購人最后一筆增持股份登記過戶后，視為其收購行為完成。自此，收購人持有的被收購公司的股份，在18個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”我們理解，對(duì)于其他交易方式，也應(yīng)自股份登記過戶之日起計(jì)算18個(gè)月的鎖定期。收購人持有上市公司股份達(dá)到一定比例，將觸發(fā)在中國證券市場(chǎng)的信息披露義務(wù)，通常觸發(fā)信息披露義務(wù)的最低比例為5%，在此之后的交易應(yīng)特別關(guān)注信息披露和暫停交易的規(guī)則要求。下表簡要列示了在不同持股比例的情形下，所需披露的主要公告文件。鑒于規(guī)則的復(fù)雜性和技術(shù)性，我們建議在涉及具體交易時(shí)進(jìn)行更為細(xì)致的分析和論證，我們也會(huì)在后續(xù)系列文章中就信息披露中的常見問題進(jìn)行專項(xiàng)總結(jié)。*注：目前實(shí)踐中對(duì)于“每增加或者減少5%”“每增加或者減少1%”按照“幅度”理解，即持股比例增減量達(dá)到5%時(shí)（如6%增至11%、12%減至7%），暫停交易并披露。證監(jiān)會(huì)于2024年1月5日發(fā)布《證券期貨法律適用意見——<上市公司收購管理辦法>第十三條、第十四條的適用意見（征求意見稿）》，擬調(diào)整為刻度標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)于“每增加或者減少5%”、“每增加或者減少1%”，統(tǒng)一明確為觸及5%或1%的整數(shù)倍。目前該征求意見稿尚未生效。
根據(jù)滬深交易所的自律監(jiān)管指引，控股股東、實(shí)際控制人不得與上市公司在業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對(duì)象、產(chǎn)品可替代性等方面存在可能損害公司利益的競(jìng)爭，不得利用其對(duì)公司的控制地位，牟取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)采取措施，避免或者消除與公司的同業(yè)競(jìng)爭。根據(jù)詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書的格式指引，收購人也需要在其披露的詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書中披露，是否與上市公司存在同業(yè)競(jìng)爭或潛在的同業(yè)競(jìng)爭以及避免同業(yè)競(jìng)爭的安排，通常需做出避免同業(yè)競(jìng)爭的承諾。鎖定期過后，上市公司控股股東減持其持有的上市公司股份應(yīng)遵守中國證監(jiān)會(huì)《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》及滬深交易所《上市公司股東及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員減持股份實(shí)施細(xì)則》《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股份減持行為有關(guān)事項(xiàng)的通知》及相關(guān)配套減持規(guī)則，其中最為核心的減持限制如下表所示。此外，中國證監(jiān)會(huì)于4月12日發(fā)布了“國九條”相關(guān)配套規(guī)則，其中也包括《上市公司股東減持股份管理辦法》和《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》征求意見稿（合稱“減持征求意見稿”），對(duì)A股減持規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。*注1：破發(fā)是指，減持計(jì)劃公告前20個(gè)交易日中的任一日股票收盤價(jià)低于IPO時(shí)的股票發(fā)行價(jià)格。股票收盤價(jià)以首次公開發(fā)行日為基準(zhǔn)向后復(fù)權(quán)計(jì)算。破發(fā)情形下不得通過二級(jí)市場(chǎng)減持的要求，適用于上市公司IPO時(shí)的控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人，通過收購取得上市公司控制權(quán)的收購人是否應(yīng)同樣參照適用或者予以承繼尚不明確。
破凈是指，減持計(jì)劃公告前20個(gè)交易日中的任一日股票收盤價(jià)低于最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度或者最近一期財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末每股凈資產(chǎn)。股票收盤價(jià)以最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度或者最近一期財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告資產(chǎn)負(fù)債表日為基準(zhǔn)分別向后復(fù)權(quán)計(jì)算。*注2：最近三年未進(jìn)行現(xiàn)金分紅或者累計(jì)現(xiàn)金分紅金額低于最近三年年均凈利潤的30%，以最近三個(gè)已披露經(jīng)審計(jì)的年度報(bào)告的會(huì)計(jì)年度為基準(zhǔn)，但凈利潤為負(fù)的會(huì)計(jì)年度不計(jì)算在內(nèi)。如果收購人同時(shí)擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事或者高管的，還需受限于下述減持限制：■ 任職期限內(nèi)（若在原定任期屆滿前離職，則該期限延長至原定任期屆滿后6個(gè)月內(nèi)）：每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%；■ 離職后半年內(nèi)：不得轉(zhuǎn)讓；■ 敏感時(shí)點(diǎn)：不得轉(zhuǎn)讓，包括（1）上市公司定期報(bào)告公告前30日內(nèi)（最新減持征求意見稿擬修改為15日）；（2）上市公司業(yè)績預(yù)告、業(yè)績快報(bào)公告前10日內(nèi)（最新減持征求意見稿擬修改為5日）；及（3）自可能對(duì)上市公司股價(jià)有重大影響的事件發(fā)生之日或決策程序開始之日起至依法披露相關(guān)事項(xiàng)后2個(gè)交易日內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。■ 董監(jiān)高或上市公司重大違法行為后的一定期限內(nèi)：不得轉(zhuǎn)讓，包括（1）上市公司因涉嫌證券期貨違法犯罪，在被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查或者被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槠陂g，以及在行政處罰決定、刑事判決作出之后未滿6個(gè)月的；（2）董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員因涉嫌與本上市公司有關(guān)的證券期貨違法犯罪，在被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查或者被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槠陂g，以及在行政處罰決定、刑事判決作出之后未滿6個(gè)月的；（3）董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員因涉及與本上市公司有關(guān)的違法違規(guī)，被證券交易所公開譴責(zé)之后未滿3個(gè)月的；（4）上市公司可能觸及重大違法強(qiáng)制退市情形，在證券交易所規(guī)定的限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)的。根據(jù)滬深交易所的自律監(jiān)管指引，該等一般性合規(guī)義務(wù)主要包括，不得利用上市公司未披露的重大信息牟取利益，不得進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)或者其他欺詐活動(dòng)，維護(hù)上市公司獨(dú)立性，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，不得侵占上市公司資金，保持控制權(quán)穩(wěn)定，配合上市公司逐級(jí)披露上市公司與實(shí)際控制人之間的股權(quán)和控制關(guān)系等。如交易后上市公司變?yōu)闊o控制股東、無實(shí)際控制人，根據(jù)滬深交易所的相關(guān)規(guī)定，第一大股東及其實(shí)際控制人仍應(yīng)參照適用滬深交易所股票上市規(guī)則及自律監(jiān)管指引中關(guān)于控股股東和實(shí)際控制人的規(guī)定，在上述鎖定期、信息披露、避免同業(yè)競(jìng)爭、遵守減持限制、一般性合規(guī)義務(wù)方面，與控股股東或?qū)嶋H控制人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)沒有實(shí)質(zhì)差異。
[1] 并購西東，《2023年并購年報(bào)系列（二）：上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓》，https://mp.weixin.qq.com/s/B-oguklmqp-H-r_-abn8-Q；文藝馥欣，《2023年度A股上市公司控制權(quán)變動(dòng)市場(chǎng)回顧》，https://mp.weixin.qq.com/s/U8gWxi3_2W0aFlOn_nI3JQ；文藝馥欣，《那些年，國資收購的上市公司》，https://mp.weixin.qq.com/s/3jZT-NSii6kP580cT2G2XQ，最后訪問于2024年4月9日。[2] 《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2024年修訂）》《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則（2024年4月修訂）》對(duì)“控制”進(jìn)行了定義，其中，創(chuàng)業(yè)板定義與《上市公司收購管理辦法（2020修正）》第84條“控制權(quán)”界定實(shí)質(zhì)相同，科創(chuàng)板定義將“可以實(shí)際支配或者決定上市公司的重大經(jīng)營決策、重要人事任命等事項(xiàng)”也視為構(gòu)成控制的情形。滬深交易所主板上市規(guī)則未包含“控制”定義。題21-1_畫板 1 副本FA957310F08241619B67FAAC4823E9AE.png)
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