隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的持續(xù)深化，中國企業(yè)出海步伐日益加快，其規(guī)模不斷擴(kuò)大。對于出海的中國企業(yè)而言，如何在海外市場高效搭建團(tuán)隊、構(gòu)建適宜的全球化用工模式、確保勞動用工合規(guī)、提升雇主品牌影響力和員工忠誠度，成為出海企業(yè)面臨的核心挑戰(zhàn)，也是中國企業(yè)加速高質(zhì)量全球化發(fā)展的關(guān)鍵要素。
海問特此推出系列文章，旨在為中國企業(yè)出海勞動用工合規(guī)提供有價值的思路及參考。本篇為該系列文章中的首篇，將探討跨境用工模式選擇這一重要議題。
中國企業(yè)出海過程中，選擇適宜的跨境用工模式，不僅可以有效防范勞動用工風(fēng)險，亦有助于企業(yè)實現(xiàn)用工成本的優(yōu)化控制，為企業(yè)在海外的穩(wěn)健經(jīng)營與長遠(yuǎn)發(fā)展奠定堅實基礎(chǔ)。同時，用工模式的選擇，往往需要考慮業(yè)務(wù)開展、員工管理、成本控制、合規(guī)風(fēng)控等多種因素，也需兼顧不同地域的實踐差異和員工的個性化需求，需要“因時、因地、因人”制宜。因此，在全球化布局中，出海企業(yè)需要綜合選擇和搭建適宜和穩(wěn)定的用工模式，同時為未來的發(fā)展預(yù)留靈活調(diào)整的空間。
根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并基于國際上跨境用工的慣常實踐，目前出海企業(yè)的境外用工模式通常包括：（一）將境內(nèi)主體雇傭的人員委派至海外投資主體進(jìn)行工作（“對外投資外派人員”）；（二）特殊外派模式，包括對外勞務(wù)合作和對外承包工程外派人員；（三）直接在當(dāng)?shù)毓蛡騿T工（“屬地化用工”）；以及（四）無實體外包服務(wù)模式，通常簡稱為EOR（employer of record，即名義雇主）。對外投資外派人員是指對外投資企業(yè)（即出海的中國企業(yè)）向其境外子公司、關(guān)聯(lián)公司、分支機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱“境外企業(yè)”）派出其自有員工（“外派人員”）。
該等模式便于中國企業(yè)對境外業(yè)務(wù)進(jìn)行深入和有效管控，有利于公司輸出關(guān)鍵技能和業(yè)務(wù)理念，常見于中國企業(yè)向境外企業(yè)派出管理人員、技術(shù)人員等關(guān)鍵崗位工作人員的情形。例如，根據(jù)財政部關(guān)于印發(fā)《國有企業(yè)境外投資直派財務(wù)負(fù)責(zé)人管理辦法》的通知（財資〔2022〕5號）規(guī)定，國有企業(yè)的境外子公司的財務(wù)負(fù)責(zé)人，通常應(yīng)當(dāng)由股東單位直派，而不應(yīng)采取屬地化雇傭等用工方式[1]。實踐中，根據(jù)外派人員的勞動關(guān)系歸屬情況，這一用工模式通常存在三種具體情況：（一）外派人員在外派期間僅與中國企業(yè)建立或保持勞動關(guān)系，與境外企業(yè)不建立勞動關(guān)系。在此模式下，外派人員僅與中國企業(yè)存在勞動關(guān)系，外派期間的勞動用工管理、工資發(fā)放、社會保險繳納等均由中國企業(yè)依據(jù)中國勞動相關(guān)法律法規(guī)及雙方的勞動合同約定履行，相關(guān)爭議應(yīng)適用中國法和中國司法管轄。在此類外派模式下，由于僅涉及中國法的適用，法律關(guān)系較為明確、直接，對出海企業(yè)來說，管理成本亦相對較低。然而，鑒于外派人員的實際工作地點在境外派駐地，需要依照派駐地法律辦理相關(guān)工作手續(xù)。因此，是否可采取此種方式、排除派駐地勞動用工相關(guān)法律的適用，取決于當(dāng)?shù)胤梢?guī)定（包括當(dāng)?shù)毓ぷ髟S可和簽證相關(guān)的政策要求）。換言之，如依據(jù)派駐地法律規(guī)定，派駐人員必須與境外企業(yè)建立勞動關(guān)系，則境外企業(yè)仍應(yīng)依據(jù)當(dāng)?shù)胤陕男泄椭髁x務(wù)（往往包括在當(dāng)?shù)匕l(fā)放工資、繳納當(dāng)?shù)厣鐣ｋU，并適用當(dāng)?shù)仃P(guān)于工作時間、勞動保護(hù)、解雇等規(guī)則），相關(guān)勞動爭議亦可能適用派駐地法律。有鑒于此，實踐中，此類外派常見于中國企業(yè)派駐管理人員或技術(shù)人員前往境外企業(yè)從事短期項目、進(jìn)行短期業(yè)務(wù)指導(dǎo)等情形。如采取此種模式，建議中國企業(yè)與外派員工在訂立勞動合同的基礎(chǔ)上，就外派安排進(jìn)行專項約定，明確外派期限、外派期間的勞動關(guān)系歸屬、日常用工管理、薪酬發(fā)放、外派福利、社會保險繳納以及外派結(jié)束后的崗位安排等事宜，以避免潛在爭議和合規(guī)風(fēng)險。（二）外派人員在外派期間僅與境外企業(yè)建立勞動關(guān)系，與中國企業(yè)不建立或解除勞動關(guān)系。在此模式下，中國企業(yè)如已與員工建立勞動關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)在外派前解除該等勞動關(guān)系，中國企業(yè)對員工的工資支付、社會保險繳納、日常用工管理等均應(yīng)當(dāng)終止。類似于屬地化用工，在此情形下，關(guān)于勞動關(guān)系、勞動權(quán)利義務(wù)的爭議通常應(yīng)適用派駐地法律。在此類外派模式下，法律關(guān)系亦相對明確、直接，但中國企業(yè)對外派人員的管理相對較弱。此外，鑒于外派人員在境內(nèi)的工資發(fā)放及社會保險繳納均終止，可能對外派人員在境內(nèi)的社會保險權(quán)益造成一定的影響。然而，如外派期間，中國企業(yè)與外派人員雖未簽訂（或已解除）勞動合同，但仍存在人格上、經(jīng)濟(jì)上、組織上的從屬性（例如：發(fā)放工資、繳納社會保險、對外派人員進(jìn)行日常勞動管理等），則仍有可能被認(rèn)定為與外派人員存在事實勞動關(guān)系。在此情形下，外派人員仍可能向中國企業(yè)主張相關(guān)權(quán)利，相關(guān)勞動爭議亦仍可能適用中國法律和中國司法管轄。因此，建議中國企業(yè)與外派員工就解除境內(nèi)勞動合同事宜進(jìn)行明確約定，以避免潛在爭議和合規(guī)風(fēng)險。另外，即使外派人員在外派期間與中國企業(yè)不存在勞動關(guān)系，如外派人員為中國籍，且相關(guān)爭議涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的，在現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》和《民事訴訟法》的框架下，亦不排除基于中國社會公共利益而適用中國法律和中國司法管轄的可能。（三）中國企業(yè)及境外企業(yè)分別與外派人員建立勞動關(guān)系（即雙重勞動關(guān)系）。在此情形下，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)中國法的規(guī)定履行用人單位義務(wù)，境外企業(yè)亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)?shù)胤ǖ囊?guī)定履行雇主義務(wù)。相關(guān)爭議既可能適用派駐地法律和司法管轄，亦可能適用中國法律和司法管轄，具體取決于個案中員工的訴求及勞動爭議管轄機(jī)構(gòu)的裁量。在該等雙重勞動關(guān)系的模式下，由于涉及多國法律的同時適用，合規(guī)復(fù)雜程度較高，亦可能存在一些內(nèi)部管理方面的潛在沖突或真空替代，需要特別注意和協(xié)調(diào)安排，對公司來說管理成本及派遣成本也可能相應(yīng)增加。因此，實踐中，出海企業(yè)通常在境外企業(yè)創(chuàng)始初期等特定階段、對于與公司有緊密合作關(guān)系的管理人員等特定崗位采取該等雙重勞動關(guān)系模式。如采取此種模式，建議中國企業(yè)及其境外關(guān)聯(lián)企業(yè)在分別與外派人員訂立勞動合同的基礎(chǔ)上，亦需綜合考慮和確定外派期間的特殊安排（例如薪酬福利的發(fā)放、工作時間和休假的安排、雇傭關(guān)系的處理、工作年限的計算等），與員工做出結(jié)合其用工實際情況的、針對在法律適用存在沖突或者真空情況下的細(xì)致約定。就上述幾種不同的外派模式，企業(yè)往往會綜合考量企業(yè)的管理需要、派駐地的法律要求、潛在的稅務(wù)和財務(wù)影響（參見下文第四部分關(guān)于稅務(wù)層面常設(shè)機(jī)構(gòu)的分析），以及員工的具體情況和個性化需求，選擇適宜的用工模式。（一）對外勞務(wù)合作
對外勞務(wù)合作是指具有對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格的企業(yè)（“對外勞務(wù)合作企業(yè)”）根據(jù)《對外勞務(wù)合作管理條例》組織中國公民（“勞務(wù)人員”）赴其他國家或者地區(qū)為境外的企業(yè)或者機(jī)構(gòu)（“國外雇主”）工作。此種用工模式中，對外勞務(wù)合作企業(yè)、勞務(wù)人員及國外雇主三方之間的法律關(guān)系為：（1）對外勞務(wù)合作企業(yè)與國外雇主之間存在商業(yè)合作關(guān)系，雙方應(yīng)簽訂《勞務(wù)合作合同》；（2）國外雇主與勞務(wù)人員應(yīng)建立受當(dāng)?shù)胤杀Ｗo(hù)的勞動關(guān)系，國外雇主是勞務(wù)人員的實際雇主，對外勞務(wù)合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助勞務(wù)人員與國外雇主訂立勞動合同，并保證合同中有關(guān)勞務(wù)人員權(quán)益保障的條款與《勞務(wù)合作合同》一致；（3）對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員之間可以建立民事服務(wù)關(guān)系、簽訂服務(wù)合同，亦可建立勞動關(guān)系、簽訂勞動合同。實踐中，采取前者的情況較為常見，但無論采取何種方式，對外勞務(wù)合作企業(yè)均應(yīng)當(dāng)協(xié)助勞務(wù)人員與國外雇主建立勞動關(guān)系、協(xié)助勞務(wù)人員維護(hù)合法權(quán)益，否則對外勞務(wù)合作企業(yè)可能面臨承擔(dān)損失賠償責(zé)任的風(fēng)險。對外承包工程外派人員是指具有對外工程承包資質(zhì)的企業(yè)（“對外承包工程企業(yè)”）向其在境外承攬的工程項目派遣人員，是出海的對外承包工程企業(yè)特有的跨境用工模式。在該種模式下，對外承包工程企業(yè)必須與外派人員建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同，相關(guān)社會保險可按項目所在地的法律法規(guī)執(zhí)行。外派人員的管理均由對外承包工程企業(yè)負(fù)責(zé)。屬地化用工是指境外企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)胤梢?guī)定在當(dāng)?shù)卣杏萌藛T，員工僅與境外企業(yè)建立符合當(dāng)?shù)胤傻挠霉りP(guān)系，與中國企業(yè)不存在勞動關(guān)系。依據(jù)《商務(wù)部關(guān)于加強(qiáng)對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》的規(guī)定，中國企業(yè)在開展對外承包工程和對外投資時，應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)屬地化用工，盡可能多雇傭當(dāng)?shù)貑T工，為當(dāng)?shù)貏?chuàng)造就業(yè)機(jī)會，促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展。另外，很多國家和地區(qū)的法律也對企業(yè)雇傭本國員工設(shè)定了明確的人數(shù)或比例要求。
具體而言，受制于當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定，屬地化雇傭常見的方式有以下幾種：（一）直接雇傭，即境外企業(yè)直接與當(dāng)?shù)毓蛦T簽訂雇傭合同，包括固定期限雇傭合同、無固定期限雇傭合同、兼職合同等。關(guān)于雇傭合同的類型、期限和續(xù)訂次數(shù)限制等，各個司法轄區(qū)的規(guī)定差異較大。（二）使用第三方雇員，即境外企業(yè)和第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)（例如人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)）簽署協(xié)議，由第三方機(jī)構(gòu)委派自身雇員為境外企業(yè)提供服務(wù)，包括勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、員工租賃、PEO（professional employer organization，即專業(yè)雇員服務(wù)）等形式。在此情形下，第三方公司作為雇員的雇主，承擔(dān)全部雇主義務(wù)，用工企業(yè)是否承擔(dān)部分共同雇主義務(wù)取決于當(dāng)?shù)胤梢蟆４蠖鄶?shù)國家和地區(qū)允許當(dāng)?shù)氐墓椭魇褂玫谌焦蛦T，但企業(yè)通常應(yīng)當(dāng)關(guān)注當(dāng)?shù)仃P(guān)于第三方公司的經(jīng)營資質(zhì)、使用第三方雇員的條件限制、雇主責(zé)任分擔(dān)等法律要求。（三）獨立承包人，即境外企業(yè)招用以個人名義提供服務(wù)的個人。通常而言，獨立承包人與境外企業(yè)之間不存在雇傭關(guān)系，不受當(dāng)?shù)貏趧酉嚓P(guān)法律法規(guī)的保護(hù)，也無權(quán)享有雇員權(quán)利。大多數(shù)國家的勞動主管機(jī)關(guān)和法院在審查個人屬于雇員還是獨立承包人身份時，都采用“實質(zhì)重于形式”的審查標(biāo)準(zhǔn)。如果個人被認(rèn)定為實質(zhì)屬于雇員（事實上的雇傭關(guān)系），可能將直接享有勞動法上的雇員權(quán)利，境外企業(yè)還可能面臨未履行雇主義務(wù)而導(dǎo)致的行政處罰、民事賠償責(zé)任等。境外企業(yè)在進(jìn)行屬地化用工時，應(yīng)當(dāng)基于實際的用工關(guān)系及所適用的當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)，簽訂合規(guī)的勞動合同或相關(guān)協(xié)議，建立符合當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的用工制度。此外，需額外注意當(dāng)?shù)貙τ诰惩馔顿Y企業(yè)在當(dāng)?shù)毓蛡蛉藛T是否有資格準(zhǔn)入方面的相關(guān)限制規(guī)定或其他特殊規(guī)則。無實體外包服務(wù)（EOR）通常是指外國公司委托當(dāng)?shù)氐谌綄I(yè)機(jī)構(gòu)（“EOR服務(wù)商”），代表外國公司在當(dāng)?shù)毓蛡騿T工的用工方式。在此種模式下，EOR服務(wù)商作為員工的名義雇主，為員工辦理在當(dāng)?shù)氐暮戏ň蜆I(yè)手續(xù)、與員工簽訂符合當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的勞動合同、并履行各項雇主義務(wù)（例如為員工發(fā)放工資、繳納當(dāng)?shù)厣鐣ｋU等），而員工實際上為外國公司提供服務(wù)、接受外國公司的指導(dǎo)、管理和工作安排。
由于EOR服務(wù)商為員工名義上的雇主，通常情形下，關(guān)于勞動關(guān)系及勞動權(quán)利義務(wù)的爭議適用當(dāng)?shù)胤梢?guī)定，相關(guān)雇主責(zé)任由EOR服務(wù)商直接承擔(dān)后，依據(jù)外國公司與EOR服務(wù)商之間的約定處理。從本質(zhì)上講，EOR為外國公司在未建立當(dāng)?shù)胤ㄈ藢嶓w情況下在當(dāng)?shù)毓蛡蛉藛T從事一定的業(yè)務(wù)活動提供了可能性。采用EOR服務(wù)與設(shè)立當(dāng)?shù)貙嶓w相比，在前期投入、所需時間、持續(xù)成本、風(fēng)險管理及退出成本方面均具有優(yōu)勢，因此EOR模式為希望測試新市場或設(shè)置少量遠(yuǎn)程支持團(tuán)隊但又尚未承諾開設(shè)實體的企業(yè)提供了較大的靈活性，這使其成為出海企業(yè)在未設(shè)立當(dāng)?shù)貙嶓w情況下的常見解決方案。實踐中，大多數(shù)國家并未明確禁止EOR這一用工模式。然而，對于適用EOR模式出海的中國企業(yè)，亦需要特別關(guān)注一些潛在的法律合規(guī)風(fēng)險和要點：（一）在勞動法層面，如EOR服務(wù)商未能遵守當(dāng)?shù)貏趧臃ㄏ嚓P(guān)規(guī)定、未能履行雇主責(zé)任，或不符合當(dāng)?shù)仃P(guān)于EOR服務(wù)商的要求或條件，可能面臨員工提出的損失賠償或罰款，而該等賠償或罰款的成本可能通過EOR服務(wù)商與中國企業(yè)之間的合同約定轉(zhuǎn)嫁給中國企業(yè)。此外，由于員工實際受中國企業(yè)管理，中國企業(yè)與員工之間的人身從屬性較強(qiáng)，在與員工產(chǎn)生爭議的情況下，如EOR服務(wù)商未能積極響應(yīng)，或EOR服務(wù)商的財務(wù)狀況不佳，導(dǎo)致員工對EOR服務(wù)商的信任不足，不能排除員工主張中國企業(yè)為實際雇主，而直接要求中國企業(yè)承擔(dān)雇主責(zé)任的可能。（二）在市場準(zhǔn)入層面，某些國家和地區(qū)對于外國企業(yè)在未經(jīng)審批或設(shè)立當(dāng)?shù)貙嶓w的情況下直接在當(dāng)?shù)亻_展?fàn)I業(yè)活動存在禁止或限制，而在EOR模式下，員工實際接受中國出海企業(yè)的指示和管控、為出海企業(yè)在當(dāng)?shù)亻_展工作，不排除可能被視為對此類禁止或限制的違反。（三）在稅法層面，如果在當(dāng)?shù)胤缮蠈⒅袊髽I(yè)視為員工的實際雇主，且中國企業(yè)通過該等員工在相關(guān)境外國家或地區(qū)開展經(jīng)營活動，那么，在某些情況下，根據(jù)該等境外國家的稅收法律規(guī)定及中國和該等國家簽署的稅收協(xié)定，中國企業(yè)有可能在相關(guān)境外國家構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)（Permanent Establishment），并因此需要就歸屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)的所得，在相關(guān)境外國家當(dāng)?shù)乩U納企業(yè)所得稅（或類似性質(zhì)的稅款）。基于上述，如中國企業(yè)擬采取EOR用工模式，應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注當(dāng)?shù)胤申P(guān)于EOR用工模式的規(guī)定和限制，并評估可能帶來的稅務(wù)影響。如果決定采用該模式，建議重點關(guān)注：（1）選擇具有當(dāng)?shù)胤梢?guī)定資質(zhì)、財務(wù)狀況良好、服務(wù)經(jīng)驗充足且具有一定規(guī)模和良好聲譽(yù)的EOR服務(wù)商；（2）在與EOR服務(wù)商簽訂的合作協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)明確約定EOR服務(wù)商的義務(wù)和責(zé)任；（3）在EOR服務(wù)履行的過程中，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督并確保EOR服務(wù)商履行雙方之間的約定及與員工的勞動合同約定、遵守當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的情況；（4）一旦發(fā)生勞動爭議，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)敦促EOR服務(wù)商積極與員工協(xié)商解決相關(guān)爭議，履行雇主責(zé)任。結(jié)合上述分析，我們對跨境用工的幾種常見模式和相應(yīng)特點總結(jié)如下：
出海勞動用工合規(guī)系列文章之一：跨境用工模式選擇-1.png "中國企業(yè)出海勞動用工合規(guī)系列文章之一：跨境用工模式選擇-1.png")
如前所述，根據(jù)具體的用工場景、選擇適當(dāng)?shù)挠霉つＪ剑侵袊髽I(yè)大舉出海面臨的重要課題。在跨境用工模式選擇和落地過程中，我們對出海企業(yè)有如下一般性建議，可供參考：
1. 充分了解當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)和勞動政策，了解當(dāng)?shù)貙τ谕馀扇藛T以及本地化雇傭的條件和準(zhǔn)入限制；2. 結(jié)合業(yè)務(wù)開展、員工管理、成本控制、合規(guī)風(fēng)控、員工需求等多種因素，對可能的用工模式進(jìn)行合規(guī)性、可行性的分析和評估，設(shè)計和實施具體的用工方案；3. 確保在適用的用工模式和方案下，各方簽訂了符合法律規(guī)定的，且能夠充分保障出海企業(yè)和員工權(quán)益的合同及文件，并確保該等合同及文件在用工期間始終有效；4. 如采取對外派出人員用工方式，應(yīng)當(dāng)為員工辦理符合當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的各種手續(xù)，包括但不限于工作簽證、居留許可、健康檢查等，為員工提供必要的培訓(xùn)和支持，同時協(xié)調(diào)處理境外與境內(nèi)的用工關(guān)系；5. 如采取對外勞務(wù)合作、對外承包工程或EOR等與第三方合作的模式，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合作方的資質(zhì)合法有效，與其簽訂合作協(xié)議明確雙方的權(quán)利義務(wù)，并持續(xù)監(jiān)督其對雇員的權(quán)益保障；6. 根據(jù)企業(yè)業(yè)務(wù)需求的變化或法律環(huán)境的調(diào)整，及時審查和優(yōu)化現(xiàn)有的用工方案，并根據(jù)實際情況調(diào)整用工模式；7. 必要時可尋求用工當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館、中國商會以及律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)的協(xié)助和支持。*[1] 財政部關(guān)于印發(fā)《國有企業(yè)境外投資直派財務(wù)負(fù)責(zé)人管理辦法》的通知（財資〔2022〕5號）第三十四條：“國有企業(yè)可以與派出境外企業(yè)的財務(wù)負(fù)責(zé)人直接簽訂勞動合同并向其支付薪酬。此類情形下，境外企業(yè)財務(wù)負(fù)責(zé)人的聘任與解聘履行派出企業(yè)內(nèi)部治理程序，且其不得在境外企業(yè)重復(fù)領(lǐng)取薪酬。”
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