引言
2025年7月31日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2025〕12號，以下簡稱“《司法解釋二》”），并將于同年9月1日施行。作為勞動法領(lǐng)域的重要司法依據(jù)，《司法解釋二》歷經(jīng)長期和廣泛的征求意見過程后，終于正式落地。其中，對于競業(yè)限制無效情形、混同用工的責任劃分、勞動合同不能繼續(xù)履行的情形、社保免繳約定的后果、二次固定期限合同認定等難點問題明確了裁審口徑，也刪除了《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）中關(guān)于股權(quán)激勵案件定性、未休年休假補償時效等爭議性較大的條款。
作為全國層面的司法解釋，《司法解釋二》預期將會對各行業(yè)、各地區(qū)用人單位的勞動用工管理和合規(guī)實踐起到深刻重要的指導作用。同時，對于其中具體規(guī)則的理解和適用，以及與各地區(qū)現(xiàn)行政策和司法口徑的沖突處理，將需要進一步分析與應對。
海問律師事務所勞動法團隊結(jié)合法律規(guī)定、司法實踐以及實務經(jīng)驗，對《司法解釋二》在條款解讀、立法及司法沿革與淵源、引申問題與提示等角度進行了逐條分析，以供讀者參考。
此為本系列文章的第二篇，涵蓋《司法解釋二》第十一條至第二十一條。
第十一條 勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。
符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。
用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。
二、立法/司法沿革及淵源
就上述情形的趨嚴規(guī)范，并非《司法解釋二》的“原創(chuàng)”。此前，已有多地存在類似地方性規(guī)范和司法口徑，例如：
三、引申與提示
需要額外提示的是，此條雖然賦予了用人單位在勞動合同期滿后一個月內(nèi)提出異議并終止勞動關(guān)系的權(quán)利，但并未提及在這一個月內(nèi)用人單位是否應當承擔未續(xù)訂書面勞動合同的二倍工資問題。筆者認為，現(xiàn)行各地司法實踐中對這一問題的裁審尺度大概率仍將被沿用執(zhí)行（例如：在北京，二倍工資自原勞動合同到期次日起算；而在上海，往往會提供一個月的寬限期，二倍工資一般自原勞動合同到期滿一個月之日的次日起算）。
筆者建議用人單位建立勞動合同臺賬，密切動態(tài)監(jiān)測員工勞動合同期滿的情況，并盡可能在勞動合同期滿提前30日決定并與員工溝通續(xù)訂或終止勞動合同，避免勞動合同期滿后未續(xù)訂書面勞動合同但繼續(xù)用工的風險。如因特殊原因未能在勞動合同期滿時續(xù)訂書面勞動合同，也應當至遲于期滿之日起一個月內(nèi)向員工提出，如員工不同意續(xù)訂或雙方無法就續(xù)簽條件達成一致的，應當及時終止勞動關(guān)系。
注釋：
[1] 《司法解釋一》第三十四條第一款規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應予支持。根據(jù)勞動合同法第十四條規(guī)定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務關(guān)系。” [2]《北京市勞動爭議案件解答（一）》第40條第二款規(guī)定：“勞動合同期滿后仍繼續(xù)工作，經(jīng)用人單位通知，勞動者不續(xù)簽勞動合同的，用人單位可適用《勞動合同法實施條例》第六條終止勞動關(guān)系。” [3]《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀要》第31條：“用人單位在勞動合同期滿后一個月內(nèi)，以勞動合同屆滿為由終止或解除勞動合同，可視為勞動關(guān)系終止。”
第十二條 除向勞動者支付正常勞動報酬外，用人單位與勞動者約定服務期限并提供特殊待遇，勞動者違反約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規(guī)定的單方解除勞動合同情形時，用人單位請求勞動者承擔賠償損失責任的，人民法院可以綜合考慮實際損失、當事人的過錯程度、已經(jīng)履行的年限等因素確定勞動者應當承擔的賠償責任。 二、引申與提示 1、關(guān)于用人單位與勞動者約定落戶服務期的效力 實踐中，部分一線城市的戶口屬于稀缺資源，一些用人單位為員工辦理落戶而綁定服務期，并且約定勞動者提前辭職應當承擔違約責任的現(xiàn)象亦較為常見。對于該等約定的效力，司法實踐中尚存在爭議。目前司法實踐中主流觀點認為用人單位與員工約定的落戶違約金因違反法律強制規(guī)定而當屬無效，但勞動者違反誠實信用原則，給用人單位造成損失的應予賠償。《司法解釋二》第十二條中的“特殊待遇”是否包括“落戶/戶口名額”，也有待司法實踐中的進一步解讀和適用。 2、關(guān)于用人單位單方解除勞動合同情形下的損失賠償責任 本條僅明確規(guī)定了勞動者主動辭職情形下的損失賠償責任，沒有規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，尤其是用人單位因勞動者過錯而依法解除勞動合同的情況。筆者認為，勞動者在服務期過程中存在過錯，被用人單位依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定單方解除勞動合同的情形，具有參照適用本條款的規(guī)定的合理性基礎(chǔ)，具體亦有待司法實踐中的進一步解讀和適用。 3、準確把握“正常勞動報酬”的范圍，避免條款的濫用 對本條款中“正常勞動報酬”的范圍的界定，也可能成為后續(xù)司法實踐中對本條款適用的焦點問題之一，應當避免對此任意擴大化的解釋或約定。對于個別用人單位將本屬于“正常勞動報酬”范圍的獎金、福利待遇等套用本條款，強行約定服務期的，司法機構(gòu)應做出無效認定。 第十三條 勞動者未知悉、接觸用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，勞動者請求確認競業(yè)限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。 競業(yè)限制條款約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容與勞動者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項不相適應，勞動者請求確認競業(yè)限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持。 一、條款解讀 本條是本次《司法解釋二》的重點條款，也是備受關(guān)注的條款。首先，本條再次重申了競業(yè)限制規(guī)則的適用范圍，明確了不知悉、不接觸用人單位的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的勞動者不承擔競業(yè)限制義務，這與《勞動合同法》第二十四條規(guī)定的競業(yè)限制人員范圍（即“用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員”）相一致。 同時，此條亦明確了競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容應當限制在必要的范圍內(nèi)，即應當與勞動者所知悉、接觸到的商業(yè)秘密及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項相適應，對審查競業(yè)限制的范圍、地域、期限等內(nèi)容提出了更嚴格的要求。該等合理性審查有利于平衡用人單位商業(yè)秘密保護，維護有序競爭、打擊惡性競爭，以及保障勞動者的正當自由擇業(yè)權(quán)。 二、引申與提示 競業(yè)限制約定濫用的問題由來已久，近年來也有不少學術(shù)屆和實務中的質(zhì)疑聲音，部分用人單位幾乎與所有員工入職即訂立競業(yè)限制約定，這顯然背離了競業(yè)限制制度創(chuàng)設(shè)的初心。前文解讀不難看出，實際上本條并無任何新設(shè)規(guī)范，僅僅是重申法律本身的應有之義。即便如此，最高人民法院仍對于本條款十分重視進而在發(fā)布會上著重強調(diào)，可見濫用之亂象需要加強整治。 除此之外，筆者認為，目前競業(yè)限制制度的另一個問題是對惡意違反競業(yè)限制義務的違約方打擊力度不夠，對于個別有意挖角的用人單位和有意隱瞞實際去向的違約方，即便原用人單位花費大量成本和精力調(diào)查取得員工違約的證據(jù)，受限于當前司法實踐中認定的違約金額比較有限、且缺少行為保全制度的適用，難以對原用人單位起到有效保護；更有甚者，個別新雇主會承諾為員工承擔這部分賠償責任，進一步導致違約責任缺乏震懾力。之前存在這種情況，一定程度上也與實操中競業(yè)限制約定的范圍過寬，導致打擊力度不宜過重有關(guān)。因此，筆者同時期待在《司法解釋二》實施后，對于切實屬于高級管理人員、高級技術(shù)人員、負有保密義務人員的違約方的打擊力度適當加大，同時探索行為保全在此領(lǐng)域的適用，使得競業(yè)限制制度能夠精準、切實、有效地起到應有的作用。 第十四條 用人單位與高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員約定在職期間競業(yè)限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業(yè)限制、未支付經(jīng)濟補償為由請求確認競業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。 二、司法沿革及淵源 用人單位需要注意的是，本條并不是支持競業(yè)限制義務當然的擴展到勞動合同履行期限內(nèi)，這需要以“約定”為前提。因此，對于需要于在職期間內(nèi)履行競業(yè)限制義務的勞動者，用人單位應當在協(xié)議中明確約定該條款。 第十五條 勞動者違反有效的競業(yè)限制約定，用人單位請求勞動者按照約定返還已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償并支付違約金的，人民法院依法予以支持。 二、引申問題及提示 按照本條規(guī)定，用人單位要求違約勞動者返還競業(yè)限制補償金以存在相關(guān)約定為前提。因此，用人單位在制訂相關(guān)協(xié)議時，可以關(guān)注相關(guān)條款的約定。 此外，在勞動者先履行一段時間競業(yè)限制義務后又產(chǎn)生違約行為的情形中，對于違約勞動者應當返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)姆秶嬖诓煌^點。一種觀點認為，競業(yè)限制約定屬于雙務持續(xù)性合同，返還競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)姆ɡ硪罁?jù)為權(quán)利義務對等的公平原則，因此，用人單位可以要求返還違約期間的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，而對于勞動者履約期間的部分，不應返還；另一種觀點認為，競業(yè)限制義務旨在維護用人單位商業(yè)秘密和避免惡性競爭，一旦違反，對原單位的風險隨即不可控，因此競業(yè)限制期應當被視為一個整體，不宜進行拆分，競業(yè)限制經(jīng)濟補償也應當全部返還。此問題亦有待于對審判實踐的進一步觀察。 第十六條 用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”： （一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應當依法續(xù)訂、續(xù)延勞動合同情形的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）用人單位被宣告破產(chǎn)的； （四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外； （五）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的； （六）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。 一、條款解讀 本條首次在全國層面明確了《勞動合同法》第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”具體情形。此前的司法實踐中，各地對于勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的情形裁審口徑有較大差異，本條在一定程度上統(tǒng)一了勞動合同不能繼續(xù)履行的認定標準，同時第（六）項規(guī)定了“存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的”兜底條款，保留了一定的靈活性和自由裁量的空間。 特別值得關(guān)注的是，在此前大部分地區(qū)的司法實踐中，在勞動者已入職新單位的情況下，通常會認定勞動合同無法繼續(xù)履行，而本條第（五）項進一步添加了“對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不與其他用人單位解除勞動合同的”限制性條件，增加了用人單位舉證責任，體現(xiàn)出從嚴認定勞動合同不能繼續(xù)履行的情形和保護勞動者主張繼續(xù)履行的權(quán)利的審理傾向。 二、立法/司法沿革及淵源 此前，在一些地方性裁審指導意見中，對于勞動合同不能繼續(xù)履行的情形做了規(guī)定，例如《北京市勞動爭議案件解答（一）》第76條。[4] 相較于北京市和其他大部分地區(qū)的規(guī)則和實踐，《司法解釋二》的規(guī)定采取了更為嚴格的口徑，主要參考了《勞動合同法》第三十九條第（四）項、第四十四條規(guī)定的勞動合同解除和終止的情形，亦遵循了《勞動合同法》第四十八條規(guī)定中以繼續(xù)履行為原則的立法精神。 三、引申問題及提示 《司法解釋二》正式生效后，各地規(guī)則和實踐中列舉和認定的勞動合同不能繼續(xù)履行情形，是否仍可以納入本條第（六）項“存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的”的兜底條款，有待于對審判實踐的進一步觀察。因勞動關(guān)系具有人身屬性，如雙方?jīng)]有信賴基礎(chǔ)，難以形成健康良好的勞動關(guān)系，甚至可能會進一步激化矛盾，因此，多地司法實踐中會將“雙方信賴利益喪失”納入不能繼續(xù)履行勞動合同的考量范圍。 注釋： [4] 《北京市勞動爭議案件解答（一）》第76條規(guī)定：“用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，哪些情形可以認定為‘勞動合同確實無法繼續(xù)履行’？ 勞動合同確實無法繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財務負責人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。 勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進行抗辯，不宜認定為“勞動合同確實無法繼續(xù)履行的”情形。” 第十七條 用人單位未按照國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行離崗前的職業(yè)健康檢查，勞動者在雙方解除勞動合同后請求繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外： （一）一審法庭辯論終結(jié)前，用人單位已經(jīng)組織勞動者進行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動者未患職業(yè)病的； （二）一審法庭辯論終結(jié)前，用人單位組織勞動者進行職業(yè)健康檢查，勞動者無正當理由拒絕檢查的。 注釋： [5] 《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；……” [6]《職業(yè)病防治法》第三十五條規(guī)定：“對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，用人單位應當按照國務院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果書面告知勞動者。職業(yè)健康檢查費用由用人單位承擔。 用人單位不得安排未經(jīng)上崗前職業(yè)健康檢查的勞動者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)；不得安排有職業(yè)禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業(yè)；對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動者，應當調(diào)離原工作崗位，并妥善安置；對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。 職業(yè)健康檢查應當由取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)承擔。衛(wèi)生行政部門應當加強對職業(yè)健康檢查工作的規(guī)范管理，具體管理辦法由國務院衛(wèi)生行政部門制定。” 第十八條 用人單位違法解除、終止可以繼續(xù)履行的勞動合同，勞動者請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日工資的，用人單位應當按照勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。 用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 1、工資支付的具體期間 此前各地的地方性規(guī)則和實踐中，對于違法解除、終止勞動關(guān)系后支持的工資期間口徑存在差異。例如，北京市傾向于認定為解除、終止決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資[7]；上海市則傾向于認定為調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資[8]。本條明確勞動者可主張支付的工資周期為“違法解除決定作出日至勞動合同實際恢復履行日”，采取了對勞動者更為有利的期間范圍。 2、工資支付的標準 此前，各地關(guān)于違法解除、終止勞動關(guān)系期間內(nèi)的工資支付標準及責任承擔的規(guī)則和實踐亦存在差異，部分地區(qū)區(qū)分解除、終止被認定為違法的原因適用不同的標準，部分地區(qū)適用違法解除勞動合同之日前勞動者十二個月的平均工資，亦有地區(qū)規(guī)定適用當?shù)仄骄べY和本人工資的孰高者[9]。《司法解釋二》就該期間的工資支付標準和責任的承擔進行規(guī)定，明確了“按照勞動者提供正常勞動時的工資標準”支付，旨在統(tǒng)一在這一問題上的司法口徑。 3、引入均有過錯的考量因素確定雙方責任 此外，本條借鑒了部分地區(qū)的地方性規(guī)則和實踐，在用人單位和勞動者對于勞動合同解除、終止均有過錯的情形下，將這一因素作為裁判補發(fā)違法解除、終止勞動關(guān)系期間工資的考量，并明確雙方應各自承擔相應的責任，體現(xiàn)了用人單位與勞動者利益的平衡。例如，若勞動者確實存在違紀行為，但用人單位單方解除勞動合同存在程序違法，那么可以適用本條規(guī)則，相應調(diào)整用人單位應支付的違法解除、終止勞動關(guān)系期間的工資金額。 二、引申問題及提示 《司法解釋二》正式生效后，對于如何判斷勞動者和用人單位雙方是否對于勞動合同解除、終止都有過錯，如何確定各自的過錯比例和應承擔的責任范圍，各地法院仍有較大的自由裁量權(quán)，也有待于司法實踐進一步的檢驗和回應。 結(jié)合第十六條和第十八條的規(guī)定，《司法解釋二》對于用人單位違法解除、終止勞動的情形下繼續(xù)履行的責任采取了較為嚴格的立場。建議用人單位在做出解除和終止勞動合同的決定前，充分評估潛在風險和可能提出的抗辯，并審慎做出相關(guān)決定。 注釋： [7] 《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（2009.08.17）（已失效）第二十四條規(guī)定：“用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。” [8]《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定：“企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消企業(yè)原決定，并且雙方恢復勞動關(guān)系的，企業(yè)應當支付勞動者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資。……” [9]《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（2009.08.17）（已失效）第二十四條規(guī)定：“用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。” 天津市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知（津高法【2017】246號）第28條規(guī)定：【用人單位違法解除勞動合同的賠償金與繼續(xù)履行競合問題的處理】用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行合同并主張用人單位支付賠償金及因違法解除勞動合同而導致的工資損失的，應當區(qū)分以下情況分別處理：（1）勞動合同具備繼續(xù)履行條件的，應當判決雙方繼續(xù)履行勞動合同，同時還應當判決用人單位向勞動者支付自違法解除勞動合同之日起至判決生效之日止的工資損失；（3）勞動合同雖然具備繼續(xù)履行條件，但已在勞動仲裁或者法院審理期間屆滿的，不應當再判決繼續(xù)履行勞動合同，而應當判決用人單位向勞動者支付自違法解除勞動合同之日起至勞動合同屆滿之日止的工資損失。同時，還應當判令用人單位向勞動者支付合同到期終止的經(jīng)濟補償金，不宜再判決用人單位向勞動者支付賠償金。 本條規(guī)定的工資損失，是指用人單位違法解除勞動合同之日前勞動者十二個月的月平均應得工資，勞動者在該用人單位工作不滿十二個月的，按照實際工作月數(shù)計算月平均工資。該工資數(shù)額高于本市公布的上年度職工月平均工資三倍的，應當按照職工月平均工資三倍的數(shù)額確定。上述工資數(shù)額無法查明的，以勞動者所在行業(yè)平均工資為準。 《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條規(guī)定：“企業(yè)解除勞動者的勞動合同，引起勞動爭議，勞動人事爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消企業(yè)原決定，并且雙方恢復勞動關(guān)系的，企業(yè)應當支付勞動者在調(diào)解、仲裁、訴訟期間的工資。其標準為企業(yè)解除勞動合同前12個月勞動者本人的月平均工資乘以停發(fā)月數(shù)。” 《遼寧省工資支付規(guī)定》第三十六條規(guī)定：“用人單位解除勞動關(guān)系的決定被勞動爭議仲裁委員會或者人民法院依法裁決撤銷或者判決無效的，應當支付勞動者被違法解除勞動關(guān)系期間的工資，其工資標準為本市同期在崗職工的平均工資；勞動者本人工資高于本市同期在崗職工平均工資的，按照勞動者本人前12個月的平均正常工作時間工資計算。” 第十九條 用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條第三項規(guī)定請求解除勞動合同、由用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧Ｓ星翱钜?guī)定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?/span> 二、立法/司法沿革及淵源 在《司法解釋二》出臺前，對于用人單位與勞動者雙方關(guān)于無需繳納社保的約定應屬無效的觀點是相對一致的，但在這種情況下，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第三項的規(guī)定，向用人單位提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償是否能夠得到支持，各地的司法口徑不一，主要存在以下三種不同的實踐觀點： 觀點一：因勞動者自身也存在過錯導致用人單位未能為其繳納社保或者足額繳納社保，勞動者不得以此為由要求用人單位支付經(jīng)濟補償，代表地區(qū)：江蘇省[10]、浙江省[11]。 觀點二：依法繳納社會保險是用人單位的法定義務，即便是勞動者自身原因，只要用人單位未繳納社保，勞動者就可以解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償，代表地區(qū)：北京市[12]。 觀點三：勞動者反悔并提出補繳訴求的，用人單位應當在合理期限內(nèi)繳納，否則勞動者可以解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償，代表地區(qū)：廣東省[13]。 以上可見，《司法解釋二》采納了對用人單位相對最為嚴格的口徑，本條的出臺有助于統(tǒng)一全國層面的裁審口徑，明確此類約定和承諾的效力及相應的處理方式，也有助于整體提高社保的繳納比例。 三、引申問題及提示 本條僅強調(diào)了用人單位和勞動者對于“無需繳納社會保險費”的約定和承諾無效，但是對于“部分繳納/少繳納”社會保險費用的約定和承諾是否有效，以及勞動者能否按照《勞動合同法》第三十八條第三項規(guī)定請求解除勞動合同、由用人單位支付經(jīng)濟補償仍缺乏規(guī)定，實踐中仍可能存在爭議和不同的裁審觀點。 注釋： [10] 《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見》（已失效，可供參考）第十六條規(guī)定：“因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因，導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С帧！?/em> [11]《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年12月頒布執(zhí)行）第十一條規(guī)定：“勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。” [12]《北京市勞動爭議案件解答（一）》第72條規(guī)定：“依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟補償?shù)模詰柚С帧！?/span> [13]《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（已失效，供參考）第二十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應予支持。”
第二十條 當事人在仲裁期間因自身原因未提出仲裁時效抗辯，在一審或者二審訴訟期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。當事人基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人請求權(quán)的仲裁時效期間屆滿的，人民法院應予支持。當事人未按照前款規(guī)定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。
注釋：
[14] 《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定（2020修正）》第三條規(guī)定：“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。當事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。” [15]《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第二十七條規(guī)定：“當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構(gòu)作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。當事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。” [16]《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十六條規(guī)定：“再審申請人證明其提交的新的證據(jù)符合下列情形之一的，可以認定逾期提供證據(jù)的理由成立： （一）在原審庭審結(jié)束前已經(jīng)存在，因客觀原因于庭審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)的； （二）在原審庭審結(jié)束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或者在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的； （三）在原審庭審結(jié)束后形成，無法據(jù)此另行提起訴訟的。 再審申請人提交的證據(jù)在原審中已經(jīng)提供，原審人民法院未組織質(zhì)證且未作為裁判根據(jù)的，視為逾期提供證據(jù)的理由成立，但原審人民法院依照民事訴訟法第六十八條規(guī)定不予采納的除外。”
第二十一條 本解釋自2025年9月1日起施行。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款同時廢止。最高人民法院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。 二、立法淵源及引申問題 關(guān)于廢止《司法解釋一》第三十二條第一款的原因，最高人民法院在相關(guān)的答記者問、案例及文章中并未詳細解釋。筆者理解，該條廢止可能與國家對于超齡勞動者的權(quán)益保障的立法有關(guān)。《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》已于2025年7月31日發(fā)布，向社會公開征求意見[17]。關(guān)于超過法定退休年齡的勞動者的招用及權(quán)益保護的相關(guān)問題，將在后續(xù)將發(fā)布的暫行規(guī)定中確定；《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》中并未區(qū)分超齡勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇，且也未明確超齡勞動者與用人單位的關(guān)系具體是勞動關(guān)系還是勞務關(guān)系，或者探索新的折中法律關(guān)系。因此，廢止《司法解釋一》該條款可能是為了避免與即將頒布的暫行規(guī)定發(fā)生沖突，同時也給了“用人單位招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員”的爭議靈活處理的空間。 此外，對比《征求意見稿》，本條還刪除了“本解釋施行后尚未終審的案件適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審，本解釋施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋”的適用規(guī)則。該條款的刪除使《司法解釋二》的條款是否可以溯及既往存在討論空間，也將過渡期內(nèi)更多的裁量權(quán)留給了司法機構(gòu)。
注釋：
[17]《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》第二條規(guī)定：“【適用范圍】中華人民共和國境內(nèi)的用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者（以下簡稱超齡勞動者），超齡勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，適用本規(guī)定。
符合規(guī)定已提前退休的勞動者，退休后被用人單位招用的，依照本規(guī)定執(zhí)行。”
*王旭穎、吳瑕、陳青青、喬林林、楊眉、莊曉怡、李涵、徐怡欣對本文亦有貢獻。
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