2023-05-17
歐盟外國政府補貼條例立法進展及其影響
作者：
林熙翔
寇梅若 王寧
引言
關于逆全球化的討論以及全球限制或監管性投資政策措施的出臺漸成趨勢。許多國家于近年收緊其外商投資監管政策與執法力度，以保護其國家利益，相關政策與執法的背后體現其關于國家安全、經濟和產業政策等方面的考量。
就歐洲而言，2020年10月11日正式生效的《歐盟外商直接投資條例》[1]確立了歐盟對外商直接投資審查框架，是歐盟層面首個基于國家安全和公共秩序理由的外商直接投資審查工具。歐盟成員國層面，德國亦于2021年5月1日起施行新的外資審查法規《德國對外貿易和支付條例》[2]，大幅度擴大需向政府進行強制申報的外國直接投資交易的適用范圍。2021年4月29日，英國議會通過了《國家安全和投資法》[3]，確立英國首個國家安全與外商投資的獨立審查制度。因此，近年以來中國企業赴歐投資，通常將面臨目標集團（包括目標公司及其下屬實體）業務開展地區以及設立地慣常的經營者集中反壟斷審查（或稱“合并控制審查”）以及日益趨嚴的外商投資審查。
除國家安全以及市場競爭影響方面的關注之外，歐盟對于具有扭曲市場效果的非歐盟國家政策補貼的關注由來已久。歐盟此前已經存在一項運行多年且執行嚴格的國家援助制度，用于監管和規制歐盟成員國授予的補貼，以防止成員國通過對某些企業或者生產部門的財政援助而影響歐盟市場的有效競爭。而對于在歐盟市場競爭并得益于非歐盟國家政府提供的財政補貼的企業而言，一方面歐盟國家援助制度僅規制歐盟成員國，另一方面世貿組織的補貼規則僅針對世貿組織成員國提供的針對貨物的特定外國政府補貼。因此，自2020年以來歐盟委員會（“歐委會”）即開展創設新的審查機制對外國補貼進行監管的討論[4]。
2022年11月10日，歐洲議會通過一項《關于外國補貼扭曲歐盟內部市場的條例》[5]（“《條例》”），條例將于2023年7月12日起施行，條例項下的申報義務將于2023年10月12日起適用，歐委會將就條例項下規定的特定交易和公共采購程序具有管轄權，如針對歐盟企業的特定投資并購或者公共采購的投資涉及非歐盟國家政府補貼支持而且達到相關申報門檻，則投資方/競標方需要向歐委會進行申報，進行外國補貼審查，以評估其是否存在具有扭曲效果的外國政府補貼。2023年2月6日，歐委會公布了《關于扭曲內部市場的外國政府補貼的實施細則》（草案）（“《條例》實施細則草案”）[6]，旨在就《條例》適用中的具體問題提供說明和指引，同時發布申報適用的申報表格，明確申報需提交的信息范圍。征求意見的期限已于2023年3月6日屆滿。
整體而言，《條例》為歐盟規制中國企業赴歐的投資并購以及參與公共采購活動增加一項監管工具，就赴歐投資并購交易而言在慣常的經營者集中審查、外商投資審查之外需評估是否受限于外國補貼審查。這一新的監管工具將增加投資者和經營者的合規成本，投資環境的不確定性亦將增強。
我們注意到中國企業客戶對于《條例》的立法進展非常關注，同時積極評估其影響以及籌備應對工作。本文擬從管轄權問題（即是否達到申報標準）、程序性問題（程序、時限和法律后果）和實體性問題（如何評估具有扭曲性影響）等方面，介紹歐盟外國補貼條例的監管框架、立法進展以及實務關注，供企業參考。
1.管轄權問題：是否達到申報標準
1.1.三種監管工具：涵蓋并購交易、公共采購程序和一般商業活動
因此，“非歐盟財政資助”的概念在最廣泛的意義上涵蓋了非歐盟國家的任何類型的對公共資源的調用。除了公共撥款，亦包括了國家擔保、稅收優惠、土地租賃、放棄收入以及在第三國涉及公共部門的任何類型的業務。在此意義上，無論產品、服務或者對價是否在公平條件下提供（即是否符合市場條件），均不影響申報義務的評估，當然這些這些問題可以在實質性評估程序中具體審查（即是否構成扭曲內部市場的外國補貼）。
2.程序性問題：程序、時限、法律后果
2.1.程序和時限
3.實體性問題：如何評估扭曲性影響
如果平衡測試得出結論認為外國補貼的影響是負面的，則歐委會將禁止該項交易或者公共采購程序，除非各方提供可以充分和有效地補救歐盟內部市場扭曲的承諾措施。根據《條例》第7條第4款，承諾可以包括以下內容：（1）在公平、合理和非歧視（FRAND）條件下開放曾經獲得或得到支持的必要設施；（2）減少產能或市場參與；（3）避免特定投資行為；（4）對通過外國補貼取得或開發的資產根據“”FRAND原則進行許可；（5）公布研究和開發的結果；（6）剝離特定資產；（7）撤銷集中；（8）償還外國補貼，包括確定適當的利率（前提是歐委會能夠確定該等償還是透明、可核查和有效的）；以及（9）調整經營者的公司治理結構。
4.最新進展：《條例》實施細則草案
5.觀察和建議
從企業合規管理的角度：（1）持續關注歐盟相關制度的立法進展以及執法實踐、中國有關部門作出的回應以及協調、相關中國企業的可借鑒經驗；（2）在必要的情形下，在外部顧問的協助或指導下，利用成熟的表格工具，考慮建立系統收集非歐盟國家財政資助制度的可行性，收集的口徑包括過去3年以及未來持續的財政資助的相關信息：接受財政資助的主體、資助的類型、資助的時間、資助的來源主體、資助金額、資助所附加的條件。就此，海問與境外從事歐盟國家援助和歐盟外國補貼實務具有豐富經驗的歐洲律師事務所建立了良好和高效的工作關系，共同在許多中國企業赴歐投資或者政府審查事務中提供法律服務；（3）預先就可能需向歐委會披露的非歐盟財政資助信息、可能需作出的承諾，向主管部門溝通，在遵守歐盟的法規的同時遵循境內監管部門的指導。
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