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引言

近日，相關(guān)監(jiān)管部門先后對“滴滴出行”、“運(yùn)滿滿”、“貨車幫”、“BOSS直聘”等APP及其運(yùn)營企業(yè)實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)安全審查措施，并擬出臺或修訂配套的制度規(guī)則，以進(jìn)一步加強(qiáng)對境外上市企業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全等方面合規(guī)監(jiān)管要求。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2021年7月6日印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱“《意見》”）亦明確提出要“加強(qiáng)中概股監(jiān)管”。本文旨在結(jié)合前述監(jiān)管動態(tài)對新形勢下中資企業(yè)境外上市涉及的相關(guān)法律問題進(jìn)行初步探討和簡要分析。

一.關(guān)于赴美上市跨境信息提供的監(jiān)管問題

赴境外上市的中資企業(yè)須同時(shí)適用境內(nèi)及上市地兩地的相關(guān)監(jiān)管要求。其中，針對赴美上市的中資企業(yè)，中美兩地監(jiān)管要求對相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的工作底稿及其他相關(guān)文件、資料、信息等的跨境提供存在一定程度的沖突，相關(guān)要求主要如下：

由上述對比可見，中國監(jiān)管要求為，若境外上市企業(yè)及其證券服務(wù)機(jī)構(gòu)擬向境外提供任何涉及國家秘密、證券業(yè)務(wù)以及其他涉及前置審批事項(xiàng)的工作底稿及資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)可的口徑，通過監(jiān)管合作渠道提供交換信息。而美國SEC則要求赴美上市的中資企業(yè)所聘用的審計(jì)師必須按照SEC的監(jiān)管要求，提供SEC認(rèn)為必要的相關(guān)審計(jì)底稿文件。

《意見》中明確，“加強(qiáng)跨境監(jiān)管合作。完善數(shù)據(jù)安全、跨境數(shù)據(jù)流動、涉密信息管理等相關(guān)法律法規(guī)。抓緊修訂關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定，壓實(shí)境外上市公司信息安全主體責(zé)任。加強(qiáng)跨境信息提供機(jī)制與流程的規(guī)范管理。堅(jiān)持依法和對等原則，進(jìn)一步深化跨境審計(jì)監(jiān)管合作。” 由此可見，中國有關(guān)監(jiān)管部門將就境外上市中資企業(yè)的信息、資料跨境提供等事項(xiàng)與境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)深化跨境合作。

二.擬修訂的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》對企業(yè)境外上市的主要影響

基于近期對赴國外上市企業(yè)開展網(wǎng)絡(luò)安全審查的規(guī)則需求，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（以下簡稱“網(wǎng)信辦”）于2021年7月10日公布了《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《辦法意見稿》”）。結(jié)合前述《辦法意見稿》的相關(guān)內(nèi)容，計(jì)劃境外上市的中資企業(yè)可能需要關(guān)注以下方面的事項(xiàng)：

1、觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全審查的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《辦法意見稿》，觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全審查主要包括下列情形：（1）因關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)而影響或可能影響國家安全的；（2）因數(shù)據(jù)處理者開展數(shù)據(jù)處理活動而影響或可能影響國家安全的；（3）掌握超過100萬用戶個人信息的運(yùn)營者（即“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”或“數(shù)據(jù)處理者”）赴國外上市的。存在以上任意情形的，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動申報(bào)審查并提交相關(guān)材料。

此外，從網(wǎng)信辦關(guān)于對“滴滴出行”等主體啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查的公告內(nèi)容看，《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》賦予了網(wǎng)信辦主動實(shí)施審查的權(quán)利，即便境外上市企業(yè)未主動申報(bào)進(jìn)行審查，若網(wǎng)信辦等監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為其上市安排或經(jīng)營活動存在國家安全或網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)的，仍可依職權(quán)主動實(shí)施審查。

2、“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”與“數(shù)據(jù)處理者”的關(guān)系

“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者”（即CIIO）是源自《網(wǎng)絡(luò)安全法》的概念，就具體定義而言，“國家關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”是指一旦遭到破壞、喪失功能或數(shù)據(jù)泄露可能嚴(yán)重危害國家安全、國計(jì)民生、公共利益的信息設(shè)施，其運(yùn)營者一般包括以下幾類主體：（1）政府機(jī)關(guān)和能源、金融、衛(wèi)生醫(yī)療、教育、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的單位；（2）信息網(wǎng)絡(luò)以及提供云計(jì)算、大數(shù)據(jù)等單位；（3）國防科工、大型裝備、化工、食品藥品等行業(yè)領(lǐng)域科研生產(chǎn)單位；（4）廣播電臺、電視臺、通訊社等新聞單位；（5）其他重點(diǎn)單位。

“數(shù)據(jù)處理者”則源于《數(shù)據(jù)安全法》，具體指對數(shù)據(jù)實(shí)施收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等行為的主體。

相較于CIIO，“數(shù)據(jù)處理者”的范圍更廣泛，在CIIO開展數(shù)據(jù)收集、傳輸、提供等行為時(shí)，其同樣屬于“數(shù)據(jù)處理者”而受到《數(shù)據(jù)安全法》的規(guī)制。

3、對“掌握超過100萬用戶個人信息”的理解

《辦法意見稿》中將“掌握超過100萬用戶個人信息”作為赴國外上市企業(yè)觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“100萬用戶個人信息”，不論指用戶數(shù)量，或指個人信息數(shù)量，對于運(yùn)營者而言并不難判斷。但對于構(gòu)成“掌握”的標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)有規(guī)則尚未明確的情況下，容易導(dǎo)致不同的理解。若將用戶個人信息相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行剝離，委托他人管理，是否不構(gòu)成“掌握”個人信息？相反，若僅為他人提供信息存儲、數(shù)據(jù)保管服務(wù)，不進(jìn)行數(shù)據(jù)使用、加工的，是否仍會被認(rèn)定為“掌握”？

筆者認(rèn)為，判斷運(yùn)營者是否“掌握”用戶個人信息，關(guān)鍵在于其能否控制和處理該等信息數(shù)據(jù)。據(jù)此，將用戶信息數(shù)據(jù)相關(guān)業(yè)務(wù)剝離到上市公司體外開展，可以在一定程度上解釋上市公司對于該等信息數(shù)據(jù)未形成控制，從而降低境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)以上市公司作為直接監(jiān)管對象而要求其提供該等信息數(shù)據(jù)的可能。但該等方式能否獲得監(jiān)管認(rèn)可，仍需結(jié)合《辦法意見稿》正式落地文件中對于“掌握”標(biāo)準(zhǔn)的界定和實(shí)操中的監(jiān)管情況。

需要注意，按照《辦法意見稿》的規(guī)定，即便上市企業(yè)對用戶個人信息未達(dá)到“掌握”的標(biāo)準(zhǔn)，仍有可能因參與數(shù)據(jù)處理（使用、傳輸、提供同樣屬于數(shù)據(jù)處理行為）、或因需向上市地監(jiān)管機(jī)構(gòu)跨境提供底稿資料而被網(wǎng)信辦依職權(quán)主動實(shí)施安全審查。

4、對“赴國外上市”的理解

與《證券法》、《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（以下簡稱 “97紅籌指引”）等文件中使用的“境外”上市表述不同，本次《辦法意見稿》中使用了“赴國外上市”、“國外上市”的表述，而該等表述在此前涉及企業(yè)境外上市的相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中并不常見。

基于該等區(qū)別表述，且鑒于中國政府對香港特別行政區(qū)行使主權(quán)，以及此前頒布的《香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》中對于危害國家安全行為已有嚴(yán)格的刑則規(guī)定，因此有市場人士將《辦法意見稿》中采用“赴國外上市”的表述解讀為赴香港地區(qū)上市不適用《辦法意見稿》。筆者傾向于認(rèn)同該觀點(diǎn)，同時(shí)，鑒于《辦法意見稿》中“赴國外上市”的表述已引起廣泛熱議，立法機(jī)構(gòu)在正式出臺的修訂稿中對赴香港特別行政區(qū)上市是否需參照適用應(yīng)會作出進(jìn)一步說明。滿足新規(guī)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的赴港上市企業(yè)是否需申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查，仍需以最終落地的修訂稿為準(zhǔn)作出判斷。

5、《辦法意見稿》落地后對境外上市的主要影響

結(jié)合上述分析，筆者認(rèn)為，《辦法意見稿》修訂生效后，可能對境外上市造成的主要影響如下：

（1）對擬上市企業(yè)而言，若涉及大量用戶個人信息處理業(yè)務(wù)的，需結(jié)合最終落地規(guī)定、網(wǎng)信辦等監(jiān)管機(jī)構(gòu)對“掌握超過100萬用戶個人信息”標(biāo)準(zhǔn)的解讀、以及市場案例實(shí)操情況，判斷是否需調(diào)整用戶信息數(shù)據(jù)收集處理的業(yè)務(wù)模式，若監(jiān)管認(rèn)可將用戶信息剝離至上市公司體外運(yùn)營或進(jìn)行托管作為解決方案的，擬上市企業(yè)可結(jié)合監(jiān)管要求做相應(yīng)調(diào)整，但同時(shí)需注意該等調(diào)整對公司營收情況、業(yè)務(wù)和人員穩(wěn)定性的影響是否符合上市地的相關(guān)要求。

（2）對證券服務(wù)中介機(jī)構(gòu)而言，在上市準(zhǔn)備工作開展過程中，需對網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)、數(shù)據(jù)合規(guī)、個人信息保護(hù)等方面開展更為詳細(xì)、全面的盡職調(diào)查，保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人境內(nèi)律師等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)需結(jié)合《數(shù)據(jù)安全法》、《個人信息保護(hù)法》、《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》的出臺和修訂情況就相關(guān)法律問題發(fā)表專業(yè)意見。

（3）就上市地點(diǎn)的選擇來說，若最終落地的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》修訂稿中明確赴香港地區(qū)不適用該規(guī)定的，則相較于赴美等國外上市的企業(yè)，更加利好選擇香港作為上市地的企業(yè)。

三、紅籌架構(gòu)企業(yè)到境外上市的監(jiān)管趨勢

《意見》中明確提出，“加強(qiáng)中概股監(jiān)管。切實(shí)采取措施做好中概股公司風(fēng)險(xiǎn)及突發(fā)情況應(yīng)對，推進(jìn)相關(guān)監(jiān)管制度體系建設(shè)。”

在現(xiàn)有監(jiān)管體系下，屬于“97紅籌指引”中規(guī)定的中資控股境外注冊公司擬在境外上市的，需按照規(guī)定取得相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)，以及報(bào)中國證監(jiān)會進(jìn)行核準(zhǔn)或事后備案。“97紅籌指引”頒布的背景主要是為了規(guī)范中資企業(yè)（特別是國有企業(yè)）通過境外窗口公司將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外上市的行為，并且其規(guī)制的境外注冊中資企業(yè)通常被理解為“境內(nèi)企業(yè)”出境在境外投資設(shè)立的企業(yè)。此外，針對涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市，在一定時(shí)期內(nèi)，發(fā)行人需通過其境內(nèi)律師獲得證監(jiān)會出具的“無異議函”；隨著2002年《行政許可法》的出臺，國家明確規(guī)定未經(jīng)法律和行政法規(guī)授權(quán)，不設(shè)行政許可項(xiàng)目，“無異議函”機(jī)制也被取消。目前，實(shí)踐中，民營企業(yè)則通常是通過境內(nèi)個人出境設(shè)立境外持股和上市平臺的“小紅籌”架構(gòu)（包括利用VIE結(jié)構(gòu)）申請境外上市，該等“小紅籌”企業(yè)海外上市不再向境內(nèi)證券主管部門履行審批程序。

《意見》的出臺釋放了一個明確的信號：“小紅籌”企業(yè)的海外上市將會再度納入境內(nèi)監(jiān)管的范圍。《意見》同時(shí)要求：“建立健全資本市場法律域外適用制度。抓緊制定證券法有關(guān)域外適用條款的司法解釋和配套規(guī)則，細(xì)化法律域外適用具體條件，明確執(zhí)法程序、證據(jù)效力等事項(xiàng)。加強(qiáng)資本市場涉外審判工作，推動境外國家、地區(qū)與我國對司法判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行。” 事實(shí)上，2019年修訂的《證券法》已對《證券法》的域外適用做出了明確規(guī)定，明確在我國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂我國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，將依照《證券法》追究責(zé)任。

筆者認(rèn)為，《意見》的出臺背景不僅僅有國際局勢的變化、數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)安全的考量，也反應(yīng)了中國的資本市場以及“中概股”在迅猛發(fā)展二十多年之后日益強(qiáng)大的市場影響力，以及歷史過程中部分企業(yè)出現(xiàn)的證券違法行為對中國的資本市場和投資者的影響。這種影響跨越國界，給監(jiān)管提出了更高的要求。因此，除了網(wǎng)絡(luò)安全審查、數(shù)據(jù)處理等方面的監(jiān)管之外，中國證券監(jiān)管部門擬對“小紅籌”企業(yè)采取何種監(jiān)管方式，值得我們觀察和期待。

四、擬境外上市企業(yè)的應(yīng)對措施

1、對于已提交申請文件的赴港上市企業(yè)，我們理解，《辦法意見稿》對其上市安排的影響有限，在最終落地的辦法對赴港上市企業(yè)不設(shè)置額外審批要求的前提下，仍可按照原上市計(jì)劃推進(jìn)項(xiàng)目，但是發(fā)行人和中介機(jī)構(gòu)也應(yīng)密切關(guān)注擬議政策的落實(shí)和變化。

2、對于已提交申請文件的赴美、歐、新加坡等地上市的企業(yè)，建議盡快咨詢境內(nèi)外律師關(guān)于《辦法意見稿》及近期監(jiān)管要求對上市安排可能構(gòu)成影響的專業(yè)意見，結(jié)合自身業(yè)務(wù)和數(shù)據(jù)情況綜合判斷風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)充相關(guān)數(shù)據(jù)核查盡調(diào)并在申請文件中增加相關(guān)披露，如有必要可與境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)安全審查部門積極溝通，并結(jié)合監(jiān)管要求調(diào)整上市安排，避免因監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)對境內(nèi)經(jīng)營造成實(shí)質(zhì)影響。若企業(yè)上市過程中《辦法意見稿》按其現(xiàn)有內(nèi)容落地生效的，達(dá)到審查標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)仍需在上市前按照辦法要求進(jìn)行申報(bào)并完成網(wǎng)絡(luò)安全審查工作。

3、對于仍處于境外上市前期籌劃階段的企業(yè)，可從以下方面降低監(jiān)管政策變化可能造成的影響：

（1）謹(jǐn)慎選擇上市地點(diǎn)，評估A股、H股、以及紅籌港股上市的可行性。若搭建境外架構(gòu)上市為最優(yōu)選擇的，需綜合判斷不同上市地的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，重視香港資本市場的特殊地位，盡可能降低因國際形勢變化等因素對上市安排可能造成的不確定性；

（2）結(jié)合監(jiān)管要求開展企業(yè)數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全的自查工作，根據(jù)自身數(shù)據(jù)屬性就境外上市安排與境內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)積極溝通，為安全審查預(yù)留充足時(shí)間；

（3）持續(xù)關(guān)注監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于網(wǎng)絡(luò)安全審查以及紅籌境外上市的監(jiān)管政策變化情況，以便及時(shí)作出應(yīng)對措施。

4、對于赴美上市企業(yè)而言，在中美之間就底稿資料跨境提供的監(jiān)管要求尚需進(jìn)行磋商的背景下，擬赴美上市的中資企業(yè)若無法針對向境外提供底稿資料的范圍作出準(zhǔn)確判斷時(shí)，建議事先與中國境內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)充分溝通，確認(rèn)向境外提供審計(jì)工作底稿及資料的具體監(jiān)管要求。

結(jié)語

在監(jiān)管趨嚴(yán)的態(tài)勢下，對于中資企業(yè)而言，除需謹(jǐn)慎選擇上市地點(diǎn)外，更重要的，一是要強(qiáng)化內(nèi)部控制和合規(guī)管理，落實(shí)誠信責(zé)任，切實(shí)提升信息披露的質(zhì)量，防范并盡量減少證券訴訟風(fēng)險(xiǎn)；二是盡快構(gòu)建自身關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)合規(guī)的管理體系，通過內(nèi)部人員、外部顧問等對公司數(shù)據(jù)合規(guī)情況作出全面梳理，建立必要的網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)安全應(yīng)急機(jī)制，使自身能夠在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時(shí)代從容應(yīng)對外部監(jiān)管環(huán)境的變化。