如何防范公司的高管及員工利用其供職期間掌握的公司商業(yè)秘密和相關(guān)資源進行不正當競爭？員工如在職期間籌設(shè)同業(yè)競爭公司，搶奪公司的商業(yè)機會和客戶資源，為自己或親友輸送利益等，公司應(yīng)如何應(yīng)對和維權(quán)？
在企業(yè)的經(jīng)營管理中，部分員工在利益的驅(qū)使下可能會行險徼幸，實施上述“損企肥私”的行為。這類行為通常具有隱蔽性和持續(xù)性，可能給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失和負面影響。
在現(xiàn)有的民事救濟路徑中，《公司法》雖然明確規(guī)定了忠實義務(wù)，禁止董事和高級管理人員經(jīng)營同類業(yè)務(wù)和謀取公司商業(yè)機會的行為，但卻受限于行為人的主體身份，無法涵蓋普通員工；勞動法領(lǐng)域的懲戒措施則以解除勞動合同為主，用人單位能夠獲得損害賠償?shù)臋C會和額度都較為有限；《反不正當競爭法》則未將題述行為列舉為典型的不正當競爭行為，除非其伴隨侵犯商業(yè)秘密等行為，否則證明其構(gòu)成不正當競爭亦存在難度。加之民事訴訟中調(diào)查、取證手段的限制和舉證責任的分配規(guī)則，如何處理應(yīng)對該類內(nèi)部腐敗行為、懲戒涉事員工、維護企業(yè)的合法權(quán)益，是諸多企業(yè)所面臨的難題。
近日發(fā)布的《刑法修正案(十二)(草案)》，將現(xiàn)行刑法規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售（國有）資產(chǎn)三項有關(guān)違背忠實義務(wù)的罪名主體從國有公司、企業(yè)擴展到民營企業(yè)。這可能成為非國有企業(yè)應(yīng)對上述問題的新路徑。
本文將圍繞員工在職期間經(jīng)營同類業(yè)務(wù)、腐敗背信的行為，嘗試總結(jié)和對比民事方面和刑事方面可能的處理路徑，以期為企業(yè)提供系統(tǒng)性的解決思路。
一、現(xiàn)有的民事救濟路徑
我國《公司法》第一百四十七條規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實、勤勉義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)；第一百四十八條明確禁止公司的董事、高級管理人員利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。如董事、高級管理人員違背上述義務(wù)，應(yīng)承擔對公司的損失賠償責任，且其違法所得收入應(yīng)歸為公司所有。[1]
但如前所述，該等義務(wù)和責任受限于行為人的主體身份，無法涵蓋企業(yè)的普通員工。
（二）勞動法
我國勞動法領(lǐng)域，并未直接明確勞動者在職期間負有法定的競業(yè)禁止/限制義務(wù)，僅在《勞動合同法》第二十三條、二十四條中規(guī)定了用人單位可與勞動者約定離職后的競業(yè)限制義務(wù)及其違約責任，且適用主體限定為高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。
司法實踐中普遍認為，用人單位也可與勞動者約定在職期間的競業(yè)限制義務(wù)和違約責任[2]。但在雙方?jīng)]有約定的情況下，勞動者在職期間是否有“天然的”義務(wù)不能經(jīng)營同類業(yè)務(wù)？這一問題是存在爭議的。
部分裁審機構(gòu)認為，勞動者對用人單位負有忠誠義務(wù)，其行為不應(yīng)違背誠實信用原則與公認的商業(yè)道德；勞動者在職期間開展同業(yè)競爭行為的，屬于對前述義務(wù)的違反，用人單位有權(quán)依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（二）項和/或第（三）項予以辭退；如勞動者給用人單位造成損失的，用人單位有權(quán)要求其承擔損失。例如：(2022)蘇04民終4880號案中，徐某在A公司工作期間擔任B公司的法定代表人、唯一股東，同時還擔任C公司的監(jiān)事，B、C兩公司的經(jīng)營范圍與A公司的經(jīng)營范圍重合。江蘇省常州市中級人民法院認為：“勞動者作為用人單位的成員，在勞動過程中應(yīng)當維護、增進而不損害用人單位利益，這是基于勞動關(guān)系的人身性、隸屬性和誠實信用原則而產(chǎn)生的忠誠義務(wù)。勞動者失職、營私舞弊、未經(jīng)允許同時從事其他業(yè)務(wù)，其行為已違反忠誠義務(wù)，對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以即時將勞動者辭退。”
但同時，也有部分裁審機構(gòu)認為，普通勞動者并無競業(yè)禁止的法定義務(wù)，如雙方?jīng)]有約定在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)，則用人單位據(jù)此解雇員工或主張損害賠償，缺乏明確的法律依據(jù)。
上述分歧給企業(yè)運用勞動法應(yīng)對題述行為造成了很大的不確定性。且由于勞動法用于調(diào)整非平等民事主體之間的法律關(guān)系，對勞動者存在傾向性保護，因此用人單位想據(jù)此追究勞動者的責任，特別是在解除勞動合同之外尋求損失賠償?shù)木葷嬖谳^多的挑戰(zhàn)和限制。
（三）反不正當競爭法
企業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，在職期間籌設(shè)同業(yè)競爭公司，搶奪公司的商業(yè)機會和客戶資源等，本質(zhì)上也是一種不正當競爭，公司有可能依據(jù)《反不正當競爭法》（“《反法》”）進行維權(quán)，追究其民事責任和行政責任。
不過，上述行為并不屬于《反法》項下明示列舉的典型不正當競爭行為。如果上述行為伴隨著侵犯商業(yè)秘密等典型不正當競爭行為，將可以據(jù)此進行追責。否則，上述行為只能適用《反法》第二條第一、二款的兜底性規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。 本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。” （2009）民申字第1065號案中，最高人民法院對該兜底性條款的適用進行了確認，認為適用《反法》第二條第一、二款認定構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。
因此，如何證明上述行為確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德、且給公司造成了實際損失，往往是該類案件的審查重點和證明難點。
二、新的刑事追責路徑
這次刑法修改完善民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗相關(guān)犯罪規(guī)定，針對的是企業(yè)內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員因腐敗侵害企業(yè)、企業(yè)家利益的行為。為加強對民營企業(yè)權(quán)益的平等保護，防范“損企肥私”行為，草案將現(xiàn)行刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售（國有）資產(chǎn)三個有關(guān)違背忠實義務(wù)的罪名主體從“國有公司、企業(yè)”擴展到民營企業(yè)。根據(jù)草案，民營企業(yè)相關(guān)人員從事前述行為，應(yīng)依照對于國有企業(yè)相關(guān)人員的規(guī)定追究刑事責任。
在實施層面，全國人大常委會法工委刑法室負責人在就刑法修正案（十二）草案答記者問中強調(diào)：“貫徹執(zhí)行好刑法上述有關(guān)民營企業(yè)腐敗犯罪規(guī)定，更好推進民營企業(yè)腐敗治理工作，需要進一步注意做好以下方面的工作：一是準確把握政策尺度。我國民營企業(yè)發(fā)展不平衡，情況還比較復(fù)雜，很多企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和日常管理不規(guī)范，有的還是家族企業(yè)，在案件處理上要充分考慮企業(yè)實際情況。特別是對于涉及企業(yè)內(nèi)部股東之間的矛盾糾紛，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題，防止利用刑事手段干涉企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。二是執(zhí)法司法中要加大對民營企業(yè)保護力度。這次修改是在法律上落實平等保護的重要舉措，同時執(zhí)法司法中更要落實好平等保護。從一些企業(yè)反映看，實踐中有的部門對企業(yè)報案不夠重視，企業(yè)存在立案難的情況，這一問題也要認真研究。……三是進一步完善民營企業(yè)源頭防范和治理腐敗的體制機制。要堅持系統(tǒng)觀念，綜合治理，在給予企業(yè)刑法保障手段的同時，有關(guān)方面也要引導(dǎo)、支持企業(yè)建立完善內(nèi)部反腐敗工作機制，規(guī)范內(nèi)部人員權(quán)力運行和監(jiān)督，建立完善審計監(jiān)督體系和財會制度，加強企業(yè)廉潔文化建設(shè)等。”
上述思路一方面秉持了刑法的謙抑性，另一方面也強調(diào)了加大對民營企業(yè)保護力度、關(guān)注立案難等情況，以及引導(dǎo)企業(yè)建立內(nèi)部防范機制的主動作用，相信會對民營企業(yè)治理內(nèi)部腐敗提供有效助力。
在草案此次增加的三項適用于民營企業(yè)的背信類犯罪中，“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”與題述行為的關(guān)系最為密切，以下就該罪的幾個重點問題予以提示：
（一）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體
雖然三項犯罪的主體均為企業(yè)的內(nèi)部人員，但具體人員范圍存在差異：
“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”的犯罪主體為企業(yè)的董事、經(jīng)理；
“為親友非法牟利罪”的犯罪主體為企業(yè)的工作人員；
“徇私舞弊折股、出售（國有）資產(chǎn)罪”的犯罪主體為企業(yè)直接負責的主管人員。
我們理解，將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體限縮為董事、經(jīng)理，一方面是由于該行為較之為親友非法牟利的行為更加中性，其可歸責性源自于關(guān)鍵崗位人員擁有管理公司事務(wù)的最高權(quán)利和最多內(nèi)情，如果允許其在公司外與該公司自由競業(yè)，存在為了謀取私利而損害公司利益的高度可能性；另一方面，作為法定犯，該罪的構(gòu)成前提是違反了對公司的法定忠實義務(wù)，因此不宜超出《公司法》上規(guī)定的具有忠實義務(wù)（特別是競業(yè)禁止義務(wù)）的人員范圍。也就是說，對于一般工作人員而言，其經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的行為本身并不會構(gòu)成犯罪，只有在其存在“為親友非法牟利罪”中所列舉的篡奪公司機會、進行高價/低價交易等情況下才會構(gòu)成犯罪。
《公司法》第一百四十八條規(guī)定的競業(yè)禁止人員范圍是“董事、高級管理人員”。根據(jù)《公司法》第二百一十六條第（一）項的定義，“高級管理人員”是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
那么，對于非法經(jīng)營同業(yè)營業(yè)罪中“經(jīng)理”的具體范圍，與公司法中相關(guān)概念的關(guān)系，目前在司法實踐中存在不同觀點：
（二）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客觀構(gòu)成要件
“經(jīng)營”的認定。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人具有具體的經(jīng)營活動。不管是為自己還是為他人，行為人的經(jīng)營行為通常應(yīng)是積極的作為。如行為人只是在外部公司中存在投資收益或收取報酬，而沒有參與經(jīng)營，則有可能屬于受賄罪或為親友非法牟利罪等其他罪名。
“利用職務(wù)便利”的認定。經(jīng)營活動必須是利用職務(wù)之便，如利用本單位經(jīng)營的信息、利用其對生產(chǎn)經(jīng)營的管理職權(quán)、利用其人事權(quán)力或外部資源等為自己經(jīng)營的企業(yè)營利。
“獲取非法利益且數(shù)額巨大”的認定。行為人非法經(jīng)營同類營業(yè)獲取了非法利益，并且達到了數(shù)額巨大，才可構(gòu)成本罪。根據(jù)2010年5月最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，該罪的立案追訴標準為“獲取非法利益，數(shù)額在十萬元以上的”。2022年5月最高人民檢察院、公安部印發(fā)修訂后的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，但因國家刑事案件管轄分工調(diào)整，其中對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的入罪門檻未予規(guī)定，因此在更新的追訴標準出臺前仍應(yīng)參照前述標準。
三、結(jié)語
京ICP備05019364號-1 
京公網(wǎng)安備110105011258
