1. 開源是什么？
開源一詞最初是指開源軟件（Open Source Software）。開源軟件是可以獲取源代碼的計算機軟件，用戶可以查看、修改和分發(fā)他們認為合適的代碼[2]。
在開源軟件出現(xiàn)前，絕大多數(shù)的商業(yè)軟件都是專有或閉源軟件，即源代碼處于保密或封閉狀態(tài)，且嚴格限制用戶修改、復制或分發(fā)軟件的權(quán)利。彼時的軟件漏洞修復和功能更新只能由軟件公司完成，從而導致各類軟件的迭代與創(chuàng)新進度緩慢。在這種背景下，樂于推動技術(shù)與軟件發(fā)展的開發(fā)者發(fā)起了自由軟件運動（Free Software Movement），隨著相關(guān)運動的不斷發(fā)展與壯大，作為繼承“自由”理念和順應商業(yè)需要的結(jié)合體，開源軟件產(chǎn)生了。如今的開源軟件是指依據(jù)開源協(xié)議進行源代碼公開的計算機軟件，在開源協(xié)議中，開源軟件的版權(quán)所有者可授予用戶查看、修改、復制并向他人分發(fā)開源軟件的權(quán)利。在很長一段時間內(nèi)，開源軟件都被貼上了“Free Software”的標簽。“Free”一詞造成了大量困惑，人們會天然將其理解為免費的意思，但實際上，“Free”一詞代表可以“自由”使用，而非免費使用。
就此，相關(guān)開源協(xié)議在協(xié)議條款中對該誤解進行了澄清。例如，GPL3.0協(xié)議包含以下聲明：“When we speak of free software, we are referring to freedom, not price.”由此可見，“Free”是指公眾復制、修改和發(fā)行軟件的自由，而并非意味著免費。實際上，開源軟件的開發(fā)商能夠利用開源軟件進行不同形式的盈利，常見的盈利方式包括開源軟件許可、提供技術(shù)服務(wù)、軟硬件結(jié)合售賣等，“免費軟件實際上可能比付費軟件更貴”[3]。開源軟件允許用戶自由復制、修改和分發(fā)開源代碼，但有些情況下，用戶在對開源代碼進行修改或者將其與自己開發(fā)后的軟件相結(jié)合后，將其封裝成閉源的商業(yè)產(chǎn)品進行銷售。這不僅損害了開源軟件貢獻者的權(quán)益，也與開源軟件的自由開放的初衷背道而馳。在此背景下，開源許可證應運而生，用來保護開源貢獻者的權(quán)益，以保證開源軟件自由傳播的延續(xù)性。
通常，開源軟件的權(quán)利人在發(fā)布該開源軟件時，會根據(jù)需要選擇特定的開源許可證，并要求該開源軟件的使用者按照該開源許可證所列出的條款進行后續(xù)的復制、修改和分發(fā)。目前，較為常見的開源許可證多達20余種，各開源許可證均根據(jù)不同的適用場景規(guī)定了不同的條款，例如LGPL許可證主要針對庫的使用，AGPL許可證主要針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。
開源許可證的條款主要包括兩方面內(nèi)容：一方面是規(guī)定開源軟件使用者的權(quán)利，即，可以使用的范圍，如復制、修改、使用、分發(fā)等；另一方面是規(guī)定了開源軟件使用者應當承擔的義務(wù)，包括開放源代碼的義務(wù)、提供版權(quán)聲明的義務(wù)等。
2. 開源許可證的法律性質(zhì)
在我國的司法實踐中，一些司法案例和專業(yè)文章中，傾向于認定開源許可證屬于附解除條件的著作權(quán)合同。例如：
● 羅盒vs.玩友一案[4]中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認定，“GPLV3協(xié)議屬于附解除條件的著作權(quán)合同。許可條款是版權(quán)許可的條件，如果用戶違背條款規(guī)定，那么許可的前提條件已不復存在，則GPLV3協(xié)議終止適用，用戶獲得的授權(quán)也將自動終止”。
● 《開源協(xié)議適用范圍及其對軟件著作權(quán)侵權(quán)判定的影響》一文[5]中，最高人民法院羅瑞雪指出，“開源協(xié)議是軟件著作權(quán)人將其復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、修改權(quán)等附條件地許可給不特定公眾的著作權(quán)許可使用合同”。
國外的司法實踐中也基本認可開源許可證的著作權(quán)許可合同屬性，例如：
● 德國Welte訴D-Link一案[6]中將GPL協(xié)議認定為附解除條件的合同，其中許可使用條件為解除條件，當被許可人未按許可使用條件使用時，合同解除、終止授權(quán)，被許可人繼續(xù)使用則構(gòu)成侵權(quán)。
● 在美國，雖然開源許可證的法律性質(zhì)存在爭議，但基本也都承認開源許可證具有著作權(quán)許可合同屬性。例如Jacobsen v. Katzer一案[7]中，加州北區(qū)地區(qū)法院認為，由于權(quán)利人通過開源項目提高了其知名度，可以被認為是開源許可證的對價，因此構(gòu)成許可協(xié)議，超過許可證部分的使用構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
3. 開源許可證的分類
開源許可證通常被分為寬松式許可證（permissive license）和著佐權(quán)許可證（copyleft license）。常見的寬松式許可證包括MIT、BSD、Apache 2.0等，常見的著佐權(quán)許可證包括GPL V2.0/3.0、AGPL、SSPL、LGPL等。
開源許可證還可根據(jù)是否被OSI（Open Source Initiative 開放源代碼促進會）認可而進行分類。常見的被OSI認可的許可證包括GPL V2.0/3.0、Apache 2.0、MIT、BSD、AGPL等，未被OSI認可的許可證包括SSPL等。
另外，除了上述針對軟件的開源許可證，隨著近些年來人工智能、云計算和大規(guī)模預訓練模型的迅猛發(fā)展，也陸續(xù)產(chǎn)生了若干針對模型參數(shù)、權(quán)重和數(shù)據(jù)的開源許可證并且越來越受到關(guān)注，例如，LLaMA LICENSE AGREEMENT、BigScience RAIL License V1.0[8]等。
4. 開源許可證的傳染性條款
在開源許可證所規(guī)定的眾多條款中，最受關(guān)注、也是對企業(yè)影響最大的可能就是傳染性條款。傳染性條款是指使用某一許可證的開源軟件，基于該開源軟件創(chuàng)作的后續(xù)作品的部分或全部都應當同樣進行開源。
在實踐中，企業(yè)往往會在開源軟件的基礎(chǔ)上，投入大量人力、物力來進行進一步開發(fā)，生成與自身的服務(wù)或產(chǎn)品相關(guān)的定制化軟件，這些后期開發(fā)的定制化部分則成為企業(yè)的核心競爭力，往往作為技術(shù)秘密來保護。一方面，如果按照傳染性條款的規(guī)定，企業(yè)需要公開后期開發(fā)的源代碼，可能會導致企業(yè)失去競爭優(yōu)勢，也可能導致企業(yè)提供的服務(wù)或產(chǎn)品受到第三方的惡意篡改和破壞；另一方面，如果使用開源軟件的企業(yè)未遵循傳染性條款的要求公開軟件的源代碼，則可能引起開源合規(guī)問題或者導致著作權(quán)侵權(quán)，使企業(yè)陷入兩難的境地。因此，對于企業(yè)來說，在選擇使用某款開源軟件時，需要深入理解相應的開源許可證的要求，明確所需滿足的開源義務(wù)，并盡早制定應對策略，以盡量滿足傳染性條款的要求，同時對企業(yè)的核心代碼采取合理的保護措施。
傳染性條款舉例：
● GPLv2許可證規(guī)定“將衍生自本程序或其任何部分的任何作品，若進行任何發(fā)行或者發(fā)布，則作為一個整體免費許可給所有第三方”。GPL僅對通過傳統(tǒng)模式分發(fā)代碼的行為進行了規(guī)制，而沒有限制通過云服務(wù)使用開源軟件也需要滿足開源義務(wù)。因此，AGPL彌補了這一漏洞。
● AGPL規(guī)定“如果您對本程序進行了修改，則需要向所有通過計算機網(wǎng)絡(luò)與本程序的修改版本進行遠程交互的用戶免費提供相應的源代碼”。
● 另外，針對類庫引用的LGPL許可證、針對SaaS使用的SSPL許可證等，也有相應的傳染性條款。三、使用開源軟件的知識產(chǎn)權(quán)風險
由于開源軟件的專業(yè)性和復雜性，涉及較為前沿的法律問題，國內(nèi)外的司法實踐中涉及開源軟件的司法判例相對較少，使得在實際引入開源技術(shù)的過程中，企業(yè)往往易忽視開源合規(guī)的重要性，從而給自身帶來知識產(chǎn)權(quán)法律風險。下文中將主要介紹使用開源軟件涉及的知識產(chǎn)權(quán)風險，以供企業(yè)了解和參考。
1. 著作權(quán)侵權(quán)風險
目前，涉及開源軟件的著作權(quán)侵權(quán)風險主要是由違反開源許可證要求而引發(fā)的。如前文所述，開源軟件權(quán)利人在發(fā)布開源軟件時往往都選擇一個開源許可證，用于規(guī)定該開源軟件的使用范圍、許可權(quán)利和許可義務(wù)。從法律性質(zhì)的角度，開源許可證可以視為“附條件解除的著作權(quán)許可合同”[9]。若用戶（也即開源軟件使用者）未遵循開源許可證要求提供源代碼、安裝信息、標注版權(quán)信息和修改聲明等，則用戶違反了開源許可證的條件，將導致授權(quán)人與用戶之間的著作權(quán)許可合同自動解除，用戶基于許可證獲得的許可即時終止[10]。若用戶繼續(xù)使用相關(guān)開源軟件，則構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)或違約[11]。另外，若用戶在使用過程中違反了各開源許可證的兼容性要求，也可能會因違反開源許可證而引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)問題。關(guān)于開源許可證的兼容問題，我們將在后續(xù)的文章中詳細論述。近年，國內(nèi)外涌現(xiàn)出的涉及開源協(xié)議的司法判例，主要以因違反許可證要求而引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件為主。例如：● 羅盒vs.風靈一案[12]中，原告羅盒獨立開發(fā)了涉案軟件“羅盒”插件化框架虛擬引擎系統(tǒng)V1.0，并在GitHub上公開了涉案軟件的源代碼，附加了LGPL3.0開源許可證，后續(xù)又將許可證變更為GPL3.0。被告風靈違反開源許可證的要求，使用了附帶GPL3.0協(xié)議的開源代碼，卻拒不履行GPL3.0協(xié)議規(guī)定的使用條件。因此，深圳市中級人民法院認定“根據(jù)GPL3.0協(xié)議第8條自動終止授權(quán)的約定及《民法總則》第一百五十八條的規(guī)定，被告福建風靈公司通過該協(xié)議獲得的授權(quán)已因解除條件的成就而自動終止。被告福建風靈公司對VirtualApp實施的復制、修改、發(fā)布等行為，因失去權(quán)利來源而構(gòu)成侵權(quán)”。● 羅盒vs.玩友一案[13]中，被告玩友的被訴侵權(quán)軟件中使用了附帶GPL3.0協(xié)議的開源代碼，卻未遵循許可證向用戶開放源代碼，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認定被告玩友的上述行為違反了開源許可證。對此，權(quán)利人存在違約救濟和侵權(quán)救濟兩種方式。在原告羅盒主張侵權(quán)救濟的情況下，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認定被告玩友的行為侵害了原告羅盒涉案軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。● Artifex Software. Inc.訴Hancom, Inc.案[14]中，被告Hancom公司出售的Office軟件程序中，使用了Artife公司所開發(fā)的附帶AGPL、商業(yè)雙許可的Ghostscript工具，卻未遵循許可證開放修改的源代碼，也未支付商業(yè)許可費。對此，Artifex將Hancom起訴至美國加利福尼亞北部地區(qū)法院，最終法院認定，Hancom未獲得商業(yè)許可協(xié)議，視為其同意AGPL許可協(xié)議條款，認定被告既構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，也構(gòu)成合同違約。● Free Software Foundation訴Cisco System, Inc.案[15]中，Cisco在其Linksys路由器的內(nèi)置軟件中使用了基于GPL和LGPL的開源代碼，卻拒絕公開源代碼。對此，F(xiàn)ree Software Foundation將Cisco訴至美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院。最終雙方達成和解，Cisco支付一筆費用并且承諾公開源代碼。除了因違反開源許可證而引發(fā)著作權(quán)侵權(quán)的情形之外，有些專業(yè)文章也提到了因開源軟件本身含有侵權(quán)代碼而導致后續(xù)使用行為亦構(gòu)成侵權(quán)的情形[16]。具體來說，對于開源軟件來說，參與開發(fā)的貢獻者往往人數(shù)眾多。由于開源軟件的發(fā)布并未要求貢獻者只能上傳其享有權(quán)利的代碼，且貢獻者也不承擔瑕疵擔保責任以及保留著作權(quán)標記。因此，實踐中，一個開源軟件中可能會存在部分侵權(quán)代碼，例如從第三方不當獲取并披露的代碼，這種情形下，即使用戶完全遵循開源許可證的要求，可能導致侵犯第三方著作權(quán)的責任。目前，筆者并未發(fā)現(xiàn)有代表性的權(quán)威司法判例，故此處僅簡單介紹，并不做深入探討。2. 專利侵權(quán)風險
使用開源軟件的專利侵權(quán)風險主要包括來自開源軟件權(quán)利人的專利侵權(quán)風險和來自第三方專利權(quán)人的專利侵權(quán)風險[17]。來自開源軟件權(quán)利人的專利侵權(quán)風險指的是，開源軟件的著作權(quán)權(quán)利人同時持有某項專利，且該專利所保護的技術(shù)方案可以通過運行相應開源軟件而實現(xiàn)。這種情況下，開源軟件的權(quán)利人也可能依據(jù)該專利向開源使用者發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，即便開源軟件使用者遵循開源許可證的要求而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。例如，部分開源許可證（如BSD、MIT等）沒有相關(guān)的專利條款，也即沒有強制授予專利許可和禁止提起專利主張的條款，開源軟件權(quán)利人可以向開源代碼使用者提起專利訴訟并收取專利許可費。來自第三方專利權(quán)人的專利侵權(quán)風險指的是，第三方專利權(quán)人，其并不是開源軟件的貢獻者，不受開源許可證的約束，依據(jù)其持有的專利向開源使用者發(fā)起專利侵權(quán)訴訟。例如，2010年3月美國蘋果公司訴HTC案中，蘋果公司在美國特拉華聯(lián)邦地區(qū)法院分別以兩份訴狀，起訴HTC基于安卓操作系統(tǒng)的手機侵犯其專利權(quán)，涉案專利共計22件，包括手機的使用界面、系統(tǒng)基礎(chǔ)架構(gòu)及硬件等技術(shù)。2012年11月，HTC和蘋果公司達成全球性和解，撤銷當前所有訴訟，并簽署為期10年的許可協(xié)議[18]。3. 商標侵權(quán)風險
使用開源軟件的商標侵權(quán)風險主要包括假冒和反向假冒兩種。假冒，指的是開源軟件的使用者未經(jīng)授權(quán)擅自使用開源軟件權(quán)利人的商標進行宣傳，導致商標侵權(quán)。與著作權(quán)和專利不同的是，大部分開源許可證不會授予開源軟件使用者商標許可[19]。因此，若開源軟件的使用者未經(jīng)許可使用開源軟件權(quán)利人的商標，可能導致商標侵權(quán)風險。反向假冒，指的是開源軟件使用者未經(jīng)權(quán)利人同意擅自用自己的商標替換權(quán)利人的商標，導致商標侵權(quán)。具體而言，實踐中，許多企業(yè)意圖避免商標假冒帶來的侵權(quán)糾紛，簡單地去掉開源軟件中權(quán)利人的商標，加上自己的商標集成到新發(fā)布的版本中，這可能導致反向假冒的商標侵權(quán)。4. 商業(yè)秘密泄露風險
如上所述，涉及開源軟件的商業(yè)秘密風險，主要是指受開源許可證傳染性條款的影響，用戶為了不違反開源許可證而被迫公開其后期開發(fā)的源代碼[20]，而這些后期開發(fā)的源代碼滿足秘密性、保密性和價值性的要求，原本是可以作為商業(yè)秘密保護的。常見的傳染性較強的開源許可證包括：GPL V2.0/3.0, AGPL, SSPL等。在實踐中，當開源軟件的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)用戶違背開源許可證的要求未公開源代碼時，可能會通過發(fā)送律師函、在公開渠道進行指責或直接向法院起訴的方式，要求用戶公開源代碼[21]。此外，開源軟件的使用者也可能因開源軟件自身的技術(shù)缺陷[22]，導致自己的商業(yè)秘密被泄露。如前文所述，對于開源軟件來說，參與開發(fā)的貢獻者往往人數(shù)眾多，且貢獻者并不承擔瑕疵擔保責任。因此，開源軟件中可能存在惡意代碼、電腦病毒、安全漏洞等。若用戶引入了上述開源軟件，需要對該軟件進行安全性測試，以避免因開源軟件的技術(shù)缺陷而產(chǎn)生的商業(yè)秘密泄露風險。另外，在實踐中，企業(yè)的員工擅自將含有后期開發(fā)的代碼上傳到共享網(wǎng)盤、開源社區(qū)的情況也屢見不鮮，也會導致商業(yè)秘密泄露[23]。因此，建議企業(yè)對其開發(fā)的代碼加強保護以及對能夠接觸到代碼的相關(guān)人員進行培訓和監(jiān)督。
十四五規(guī)劃中提出“加快繁榮開源生態(tài)、建設(shè)開源社區(qū)……培育重點開源項目，例如互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能、自動駕駛、區(qū)塊鏈、操作系統(tǒng)等領(lǐng)域”，開源技術(shù)的重要價值日漸凸顯。
然而，開源軟件本身的專業(yè)性和復雜性，且其所涉及的法律問題較為前沿，相關(guān)法律法規(guī)的出臺存在滯后性，我國的司法案例相對較少，許多企業(yè)對開源軟件的法律風險缺乏足夠認識，在使用開源軟件的過程中未對開源合規(guī)問題予以足夠重視，加之國際形勢的影響，國內(nèi)外開源軟件開發(fā)商對國內(nèi)企業(yè)提起的維權(quán)行動越來越多，尤其在企業(yè)融資、IPO上市的關(guān)鍵時機，給企業(yè)帶來巨大損失。與其亡羊補牢，不如未雨綢繆。筆者希望可以通過本文，幫助企業(yè)更好的了解使用開源軟件的注意要點及相關(guān)法律風險，以盡早制定合規(guī)策略，及時進行合規(guī)核查和整改。我們將在后續(xù)的文章中持續(xù)介紹開源許可證的類型、具體內(nèi)容、重點條款解析、典型法律問題、并為企業(yè)提供合規(guī)建議和指引。
[1] 中國工業(yè)和信息化部：《“十四五”軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》，2021.11.15
[2] RedHat：《什么是開源》，2019.10.24，https://www.redhat.com/en/topics/open-source/what-is-open-source
[3] 同2
[4] (2019)粵73知民初207號民事判決書
[5] 羅瑞雪：《開源協(xié)議適用范圍及其對軟件著作權(quán)侵權(quán)判定的影響》，載于《中國版權(quán)》，2020(5)，第89-93頁
注：羅瑞雪是(2019)最高法知民終663號，北京閃亮時尚與不亂買電子商務(wù)二審案件的法官助理
[6] 同5
[7] Robert Jacobsen v. Matthew Katzer, Kamind Associates, Inc. 535 F. 3d 1373 (2nd Cir. 2008)
[8] https://huggingface.co/bigscience/bloom-7b1/blob/main/LICENSE [10] (2019)粵03民初3928號民事判決書，《中華人民共和國民法總則》 第一百五十八條【附條件的民事法律行為】民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效[14] Artifex Software. Inc. v. Hancom, Inc. No. 16-cv-06982-JSC, 2017 U.S. Dist. LEXIS 62815, Doc. 32 (N.D. Cal. Apr. 25, 2017)[15] Free Software Foundation, Inc. v. Cisco Systems, Inc. No.1:08-cv-10764 (S.D.N.Y. filed Dec. 11, 2008, settled May 20, 2009)[16] Ville Oksanen, Aalto University, How to Manage IPR Infringement Risks in Open Source Development? January 2005, https://www.researchgate.net/publication/228986317_How_to_Manage_IPR_Infringement_Risks_in_Open_Source_Development [17] Dr. Kalyan and Ms. Vintee, Open Source Software and Patent Risks, November 8, 2009, https://www.bananaip.com/ip-news-center/open-source-software-patent-risks/ [18] Apple Sues HTC for Patent Infringement, March 2, 2010, https://www.apple.com/newsroom/2010/03/02Apple-Sues-HTC-for-Patent-Infringement/ Apple and HTC end patent battle, Financier Worldwide Magazine, January 2013, https://www.financierworldwide.com/apple-and-htc-end-patent-battle Nilay Patel, Apple vs HTC: a patent breakdown, Jul 20, 2019, https://www.engadget.com/2010-03-02-apple-vs-htc-a-patent-breakdown.html [19] Heather J. Meeker, The Open Source Alternative: Understanding Risks and Leveraging Opportunities, ISBN: 978-0-470-25581-0, May 2008[20] Brent A. Cossrow, Open Source, Hidden Exposure, Risk Management, February 1, 2010, http://www.rmmagazine.com/articles/article/2010/02/01/-Open-Source-Hidden-Exposure- [21] 例如，某國內(nèi)著名電子書廠商被指拒絕公開源碼，違反GPL V2協(xié)議，https://www.reddit.com/r/Onyx_Boox/comments/p9ztru/lets_help_onyx_become_a_better_company/?rdt=40280[22] Alberto Pianon, Trade Secret Vs. Open Source: And the Winner is…, Erasmus Law and Economics Review 1 (February 2004): 47–75[23] 中國信通院：《開源合規(guī)指南》，2022-5
京公網(wǎng)安備110105011258
