《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）第六十二條規(guī)定，投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其他合法方式收購上市公司。《上市公司收購管理辦法》第五條規(guī)定，收購人可以通過取得股份的方式成為一個上市公司的控股股東，可以通過投資關(guān)系、協(xié)議、其他安排的途徑成為一個上市公司的實際控制人，也可以同時采取上述方式和途徑取得上市公司控制權(quán)。
在實務(wù)中，取得上市公司控制權(quán)最直接的方式是通過取得上市公司的股權(quán)實現(xiàn)對上市公司的控制，但囿于上市公司股份的權(quán)利限制（限售承諾、質(zhì)押、凍結(jié)等）、收購方資金、是否會觸發(fā)強(qiáng)制要約收購義務(wù)等因素，收購人通常還會采用若干輔助手段來取得上市公司控制權(quán)。與一般非上市公司的控制權(quán)收購不同，在上市公司的控制權(quán)收購過程中，為防止各種潛在的內(nèi)幕交易，保障全體股東尤其是中小股東的權(quán)益，《證券法》和《上市公司收購管理辦法》規(guī)定了“要約收購”制度。而無論采用哪種具體的收購方式，都可以疊加自愿要約的收購方式，而達(dá)到一定比例之后，也都有可能會觸發(fā)強(qiáng)制要約收購義務(wù)。因此，本文將先行介紹要約收購制度，以期為在上市公司控制權(quán)收購類交易中交易架構(gòu)的選擇提供指引。
要約收購是指收購人通過向被收購上市公司的所有股東發(fā)出購買其所持上市公司全部或部分股份的意思表示，并按照其依法公告的收購要約中所規(guī)定的收購條件、收購價格、收購期限等收購上市公司股份的收購方式。按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，要約收購可被劃分為不同的類型，具體情況如下表：
不難看出，持有上市公司30%的股份或者以其他方式擁有上市公司權(quán)益的股份超過30%是觸發(fā)強(qiáng)制要約收購的法定紅線，當(dāng)收購人通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、表決權(quán)委托或者其他協(xié)議安排、間接收購、認(rèn)購定增等方式達(dá)到前述紅線的，除非符合要約豁免的情形，否則將觸發(fā)強(qiáng)制要約義務(wù)。而一旦觸發(fā)要約收購義務(wù)，收購人就應(yīng)該按照法律的規(guī)定程序開展要約收購工作，這一機(jī)制能夠使中小股東與大股東同一順位實現(xiàn)投資變現(xiàn)，也能夠使得對收購存在異議的股東以較好的價格退出公司。
1. 要約收購的流程
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指南第1號——業(yè)務(wù)辦理》《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司自律監(jiān)管指南第1號——業(yè)務(wù)辦理（2023年12月修訂）》以及滬深證券交易所、中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則，要約收購大致流程如下：
2. 要約收購的關(guān)鍵法律問題
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第25條規(guī)定，對于采取自愿要約收購或者其他未觸發(fā)全面要約收購的強(qiáng)制性要約收購，收購人預(yù)定收購的股份比例不得低于上市公司已發(fā)行股份的5%。在實務(wù)中，收購人或者上市公司的現(xiàn)有控股股東通常會利用這一機(jī)制直接發(fā)起部分要約收購，從而能夠以較小的代價取得或者鞏固對上市公司的控制權(quán)。如，在海南豫珠企業(yè)管理有限公司（“海南豫珠”）要約收購金徽酒（603919）的案例中，在要約收購前，海南豫珠的一致行動人豫園股份已經(jīng)取得金徽酒29.99998%的股份，為鞏固控制權(quán)，海南豫珠擬收購的股份為金徽酒除豫園股份已持有的股份外的40,580,800股已上市無限售條件流通股（占金徽酒總股本比例8%）。又如，在廣東格蘭仕家用電器制造有限公司（“格蘭仕”）要約收購惠而浦（600983）的案例中，在要約收購前，收購人格蘭仕及其控股股東、實際控制人均未直接或間接持有惠而浦股份，為取得控制權(quán)，格蘭仕向惠而浦股東發(fā)出部分要約，要約收購股份數(shù)量為467,527,790股，占惠而浦已發(fā)行股份總數(shù)的61.00%，若預(yù)受要約股份的數(shù)量少于390,883,890股（占惠而浦股份總數(shù)的51%），則本次要約收購自始不生效。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第35條規(guī)定，收購人收購上市公司股份的，其收購價格：（1）不得低于要約收購提示性公告日前6個月內(nèi)收購人取得該種股票所支付的最高價格；（2）原則上不低于要約收購提示性公告日前30個交易日該種股票的每日加權(quán)平均價格的算術(shù)平均值，如果低于，則收購人聘請的財務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)就該種股票前6個月的交易情況進(jìn)行分析，說明是否存在股價被操縱、收購人是否有未披露的一致行動人、收購人前6個月取得公司股份是否存在其他支付安排、要約價格的合理性等。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第36條規(guī)定，收購人可以采用現(xiàn)金、證券、現(xiàn)金與證券相結(jié)合等合法方式支付收購上市公司的價款。收購人以證券支付收購價款的，應(yīng)當(dāng)提供該證券的發(fā)行人最近3年經(jīng)審計的財務(wù)會計報告、證券估值報告，并配合被收購公司聘請的獨立財務(wù)顧問的盡職調(diào)查工作。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第27條規(guī)定，收購人為終止上市公司的上市地位而發(fā)出全面要約的，或者因不符合《上市公司收購管理辦法》第六章“免除發(fā)出要約”的規(guī)定而發(fā)出全面要約的，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金支付收購價款；以依法可以轉(zhuǎn)讓的證券支付收購價款的，應(yīng)當(dāng)同時提供現(xiàn)金方式供被收購公司股東選擇。在實務(wù)中，收購人基本會選擇以現(xiàn)金方式作為要約收購的支付方式。目前，以證券或者現(xiàn)金與證券相結(jié)合的支付方式基本只出現(xiàn)在以吸收合并上市公司為主的類型化交易中。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第36條規(guī)定，收購人聘請的財務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)對收購人支付收購價款的能力和資金來源進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，詳細(xì)披露核查的過程和依據(jù)，說明收購人是否具備要約收購的能力。收購人應(yīng)當(dāng)在作出要約收購提示性公告的同時，提供以下至少一項安排保證其具備履約能力：（1）以現(xiàn)金支付收購價款的，將不少于收購價款總額的20%作為履約保證金存入證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)指定的銀行；（2）收購人以在證券交易所上市交易的證券支付收購價款的，將用于支付的全部證券交由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管，但上市公司發(fā)行新股的除外；（4）財務(wù)顧問出具承擔(dān)連帶保證責(zé)任的書面承諾，明確如要約期滿收購人不支付收購價款，財務(wù)顧問進(jìn)行支付。在實務(wù)中，收購人通常會采用履約保證金的保證方式，少數(shù)項目會采用銀行保函作為保證方式。需要注意的是，對于不同證券交易所，辦理履約保證手續(xù)的時間略有區(qū)別，具體而言，對于上交所的上市公司，收購人最晚應(yīng)當(dāng)于要約收購報告書摘要公告提交交易所審核日的前一交易日將不少于收購總金額20%的履約保證金存放于中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司上海分公司指定的賬戶；對于深交所的上市公司，收購人應(yīng)當(dāng)在披露要約收購報告書摘要后的兩個交易日內(nèi)，向中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司申請辦理履約保證手續(xù)。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第37條和40條規(guī)定，收購要約約定的收購期限不得少于30日，并不得超過60日；但是出現(xiàn)競爭要約的除外。出現(xiàn)競爭要約時，發(fā)出初始要約的收購人變更收購要約距初始要約收購期限屆滿不足15日的，應(yīng)當(dāng)延長收購期限，延長后的要約期應(yīng)當(dāng)不少于15日，不得超過最后一個競爭要約的期滿日，并按規(guī)定追加履約保證。在A股資本市場，競爭性要約非常罕見，究其原因主要是在競爭要約過程中，雙方為形成競爭優(yōu)勢可能需要付出較其他收購方式更多的資金成本和時間成本。進(jìn)而，在實務(wù)中，收購人大多選擇將要約收購的期限設(shè)定為30個自然日，并且在期限屆滿后就不再延長。
2020年3月20日，為響應(yīng)《證券法》的修改和調(diào)整，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于修改部分證券期貨規(guī)章的決定》以及《關(guān)于修改部分證券期貨規(guī)范性文件的決定》，對包括《上市公司收購管理辦法》在內(nèi)的系列證券監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行了調(diào)整和修改。修改后的《上市公司收購管理辦法》將原規(guī)則中可以豁免要約收購的事項，由“免于以要約方式增持股份”“免于發(fā)出要約”和“免于提交豁免申請”調(diào)整為“免于以要約方式增持股份”和“免于發(fā)出要約”兩大類。
由于修改后的《上市公司收購管理辦法》不再對“免于以要約方式增持股份”和“免于發(fā)出要約”設(shè)置前置審批程序，因此，在實踐中，前述兩類免除發(fā)出要約的情形已經(jīng)不存在實質(zhì)性差異。以下情形系現(xiàn)行《上市公司收購管理辦法》明確規(guī)定可以免除發(fā)出要約的具體情形：
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第61條和63條規(guī)定，投資者免于發(fā)出要約的，應(yīng)在權(quán)益變動行為完成后3日內(nèi)就股份增持情況做出公告，并聘請律師就其權(quán)益變動行為符合免于發(fā)出要約的上述情形出具專項核查意見并由上市公司予以披露。投資者不符合免于發(fā)出要約的情形的，投資者及其一致行動人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)將其或者其控制的股東所持有的被收購公司股份減持到30%或者30%以下，后擬以要約以外的方式繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出全面要約。題21-1_畫板 1 副本.png)
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