2020-07-06
經營者反壟斷合規體系的構建
作者：
林熙翔
2020年7月3日，上海市市監局就《經營者競爭合規指南（征求意見稿）》地方標準公開征求意見。此項標準征求意見稿就經營者依據反壟斷法相關規定參與市場競爭的基本要求，包括領導、組織、過程、保障及評價與改進的要求作出規定，旨在為上海市各類經營者和行業協會開展競爭合規管理提供指引。作為背景，2019年11月，國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）出臺了《經營者反壟斷合規指南（公開征求意見稿）》，向社會公開征求意見。隨后，上海市市監局、浙江省市監局、山東省市監局、江西省市監局、河南省市監局發布相繼發布地方反壟斷合規指引。在國家及地方開始推進反壟斷合規體系的建設，以及復工復產、優化營商環境的大背景下，一些地方啟動反壟斷專項執法行動，重點查處壟斷行為。整體而言，反壟斷執法活動呈現出更為活躍和更為嚴厲的趨勢，以近期幾例高額罰單為例：
2019年7月，一家整車制造商因其限定下游經銷商整車最低轉售價格的行為，被市場監管總局處以1.628億元的罰款。
2019年12月，一家整車制造商因其限定經銷商網絡報價和部分車型整車轉售價格的行為，被江蘇省市監局處以8,761.3萬元的罰款。
2020年4月，市場監管總局公布三家葡萄糖酸鈣原料藥經銷企業濫用市場支配地位案，開出原料藥領域迄今為止最大罰單，罰沒款共計3.255億元。
2020年6月，市場監管總局公布廣東19家混凝土企業達成并實施壟斷協議的行為，被廣東省市監局處以765萬元的罰款。
如何構建和實施行之有效的反壟斷合規制度，以避免違反適用規則的潛在不利后果，并且在合規的框架內保持競爭優勢，是經營者亟待思考和解決的議題。本文旨在結合市場監管總局和地方合規指南征求意見稿、境外司法管轄區域的成熟實踐以及以新近的上海市市監局出臺地方標準征求意見稿，初步回應兩個基礎性問題：“為何合規”以及“何以合規”，供經營者以及合規工作者參考和討論。
1、合規致遠：構建反壟斷合規體系的現實收益
構建合規體系以及倡導競爭合規的企業文化，首先，有助于企業避免由于違反反壟斷法的行為導致的諸多潛在不利后果：
商業模式（例如特定的經銷模式、排他知識產權許可安排或者獨家采購/銷售安排）的穩定性和可持續性因執法機構的挑戰而受實質影響；
顯著的行政處罰，包括沒收違法所得，并最高處經營者上一年度銷售額（指經營者的總銷售額，而非涉案銷售額）10%的罰款。就主要的反壟斷違法行為在現行反壟斷法律法規體系下以及2020年1月市場監管總局出臺《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》體系下的具體行政處罰，我們在本文附件1中以清單形式作簡要總結；
因反壟斷違法行為導致的企業聲譽損失以及影響投資者信心；
因應對執法機構調查的危機管理導致的管理層時間和精力分散以及顯著的法律成本；
商業合同因違反反壟斷法而影響其效力和可執行性；
執法機構作出行政處罰之后所引發的后繼民事訴訟；
影響資本市場運作，例如可能影響發行人就其業務合規性或“無重大行政處罰”作出正面陳述，以及可能面臨競爭者、供應商或客戶向證券監督管理機構或競爭執法機構的“狙擊式”投訴舉報，從而實質性阻礙或延遲交易進程。
其次，亦有助于企業從如下方面受益：
及時了解和終止企業相關業務環節或部門的反壟斷違法行為，根據適用情況考慮申請適用“寬大政策”，通過主動報告和提供重要證據，爭取免除或減輕處罰；或者，在執法機構掌握足夠認定違法行為的證據之前，通過書面承諾在執法機構認可的期限內采取具體措施消除行為影響的方式，提出中止或終止調查書面申請。從執法先例來看，執法機關將經營者是否建立了完善的長期合規體系、是否組織和加強競爭培訓作為一項決定中止、終止調查或減輕處罰的參考因素。就相關執法先例，我們在本文附件2中以清單形式作簡要總結；
協助管理層和業務部門理解“游戲規則”，一方面在規則邊界較為明確之處采用各種措施和模式開展競爭，在規則邊界相對模糊之處不加遲疑地征詢法律意見以調整措施或模式；另一方面在其權益受到來自競爭者、客戶或供應商的反壟斷違法行為侵犯時，采取適當的應對措施，向執法機構投訴舉報。
最后，值得提示的是：
反壟斷合規對于中小企業而言同樣意義顯著。盡管企業規模和市場份額作為一項重要考慮因素，在許多情境下會影響是否構成反壟斷違法行為以及是否具有豁免或抗辯理由的判斷，但是，從避免達成“壟斷協議”的角度（關于“壟斷協議”的風險識別和處置因素請見本文第2點的分析），同行業的中小企業在從事聯合采購、生產、研發、營銷、銷售、倉儲、物流、售后等合作事宜、上下游行業的中小企業之間規定轉售價格、限定最低轉售價格等安排時，均可能使得中小企曝露于潛在的反壟斷違規風險中。2020年6月12日，上海市市監局制作了一份“關于中小企業對壟斷協議豁免制度知曉情況的調查問卷”，向社會征集回復，借以了解中小企業對壟斷協議豁免情形、適用條件等方面的認知情況以及對相關規定的意見與建議，亦側面說明中小企業日常經營中可能面臨的反壟斷合規風險，以及上海市市監局有意就中小企業如何適用豁免制度豁免相關壟斷協議作出具體指導。目前從國家和地方層面，尚無如何具體適用壟斷協議豁免制度的先例或制度，上海市市監局在反壟斷執法和倡導領域的先行姿態，使得這一指引變得更可期待；
反壟斷合規對于經營者開展海外投資以及海外日常經營也具有實際意義。《中央企業合規管理指引（試行）》、《企業境外經營合規管理指引》和上海市市監局就《經營者競爭合規指南（征求意見稿）》等實操性指引，均就海外投資以及海外日常經營中的反壟斷合規問題作出提示和要求。反壟斷和競爭執法具有一定普適性，但是各司法轄區的具體規則、執法尺度和趨勢均有所不同，如經營者涉及海外投資或海外日常經營，需投入必要精力研究所在國法律法規和國際規則，確保其經營活動的各流程和方面合規以及能夠為所在國業務開展提供一般性的指導。
2、何以合規：基于業務場景的風險識別、評估、處置和回顧
結合總局合規指南征求意見稿、各地的反壟斷合規指引以及境外主要司法轄區競爭執法機構的反壟斷合規指引，反壟斷合規體系構建的方法論是基于業務場景和以風險控制為核心的四步驟：風險識別、風險評估、風險處置和回顧分析。
由于不同行業的業務模式、市場結構、不同企業的規模、市場份額和活躍程度、存在反壟斷合規關注的不同行為具體的執法實踐等各方面均存在差異，因此，企業反壟斷合規體系的構建在一項通行的方法論之下通常需要“量體裁衣”，以貼合業務場景、匹配業務人員認知和工作方式、嵌入審批或執行流程的方式將企業合規體系“落地”。
2.1風險識別和風險評估
我們以清單形式列舉常見的反壟斷合規關注、主要風險識別、風險評估時需考慮的因素及可能適用的正當理由，供企業內部合規工作者作為一般性參考，并根據企業業務狀況、規模大小和行業特性，基于具體業務場景作識別相關風險，評定相關風險等級。
2.2風險處置
2.3回顧分析
作為合規體系的第四步驟，企業需要定期“自上而下”地回顧風險識別、評估和處置的措施及其實施效果。上海市市監局的地方標準征求意見稿中，亦參考國內外管理體系標準，提出推薦企業在管理模式中采用“策劃—實施—檢查—改進”（“PDCA”）或其他事宜的管理模式對經營組織識別和確定的競爭合規事項實施管理，以及對競爭合規管理績效進行監測，并在合理的成本和可接受風險的條件下持續改進。實踐當中，如何落實回顧分析環節，殊為不易，可以考慮結合企業既有的風險控制部門的流程和機制回顧反壟斷合規咨詢/審核機制、匯報機制、培訓和倡導機制的實施效果，或者由反壟斷合規部門協調主要部門就特定業務流進行抽查了解是否存在監管“空白”并適時糾正，或者結合企業的信息化工具探索實時在線監控和風險分析的可能性。
此外，由于市場競爭環境不斷變化，且企業的經營情況和市場份額隨時消漲，因此反壟斷合規管理也處于動態之中。因此，除定期回顧分析之外，可以考慮特定情形下由反壟斷合規部門主動發起回顧流程，例如企業快速增長、涉足新業務領域、推出新產品/服務、計劃進行兼并收購、外部市場環境、企業自身或者所在行業面臨反壟斷執法等適用環境的重大變化時，重新識別和評估企業可能面臨的反壟斷合規風險。
3、結語
一家企業的合規體系是預防違法違規行為發生的第一道防線；如果合規體系中的每一步驟都能夠設計得當且執行到位，可以最大程度幫助企業避免受到執法部門的關注。
如果企業希望能夠因此受益，市場監管總局和地方的反壟斷合規指引以及新近的上海市市監局出臺地方標準征求意見稿對于企業審核其自身合規體系均提供了具有參考價值的指引，可以幫助企業快速熟悉反壟斷法律法規的基本要求，搭建經營者合規框架，識別和防范反壟斷法律風險，以及提供優化其合規程序提供了路線圖。企業可以籍此為契機，審查或者建立自身的反壟斷合規體系。海問也將跟進競爭執法機構的立法和實踐，適時更新關于競爭合規方面的觀察和思考。
附件1 反壟斷違法行為的具體行政處罰
附件2 合規承諾作為適用“寬大政策”考量的案例
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