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近期，國家市場監(jiān)督管理總局（“市場監(jiān)管總局”）編制的《2019年反壟斷規(guī)章和指南匯編》出版，其中收錄了《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》（“汽車業(yè)指南”）、《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》、《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》以及《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》四部指南，生效日期為2019年1月4日。自此，2016年以來關(guān)于四部指南的起草和討論工作畫下句點。整體而言，四部指南以問題為導(dǎo)向，總結(jié)過往的競爭執(zhí)法經(jīng)驗以及借鑒其他國家成熟做法，為市場經(jīng)營者提供了合規(guī)指引。
就汽車業(yè)指南而言，其體例上系統(tǒng)性地討論了汽車業(yè)相關(guān)市場界定、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和行政壟斷方面的規(guī)則，特別地，就整車和售后市場中的縱向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位問題進(jìn)行了較大篇幅的討論。可以預(yù)見，隨著汽車業(yè)指南出臺之后，傳統(tǒng)的“廠商關(guān)系”和“整零關(guān)系”將面臨適應(yīng)性調(diào)整，汽車業(yè)的反壟斷執(zhí)法亦將步入新常態(tài)。本文就汽車業(yè)指南的若干重點問題作初步解讀，供行業(yè)人士和合規(guī)工作者參考。
壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位的合規(guī)性評估框架
壟斷協(xié)議
就壟斷協(xié)議的規(guī)制，涉及橫向方面（主要涉及競爭者之間的各項業(yè)務(wù)合作）與縱向方面（主要涉及“廠商關(guān)系”和“整零關(guān)系”中的供應(yīng)/銷售渠道管理，包括轉(zhuǎn)售價格限定、地域/客戶限制、排他供應(yīng)/采購等措施），中國《反壟斷法》確立了“禁止+豁免”的基本制度框架，汽車業(yè)指南亦重申了這一評估框架。具體而言，《反壟斷法》第13條禁止橫向壟斷協(xié)議，第14條禁止縱向壟斷協(xié)議，第15條規(guī)定了壟斷協(xié)議豁免的情形和條件。
執(zhí)法實踐中，由于第15條規(guī)定的豁免情形和條件的適用門檻較高（需證明協(xié)議屬于第15條第1款所列情形之一、除“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的”和“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”，還需證明協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭、并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益），第15條的豁免規(guī)則通常較難得以適用?；诠_信息，目前亦尚無成功適用的先例。為降低行政執(zhí)法成本以及經(jīng)營者合規(guī)成本，結(jié)合執(zhí)法實踐和理論研究，汽車業(yè)指南進(jìn)一步提供了“推定豁免”和“個案豁免”規(guī)制思路和具體規(guī)定（具體信息請見第2點）。
濫用市場支配地位
《反壟斷法》第17條禁止濫用市場支配地位行為，包括不公平高價和低價，以及沒有正當(dāng)理由低于成本銷售商品、拒絕交易、限定交易、搭售和附加其他不合理交易條件、差別待遇等。汽車業(yè)指南遵循前述規(guī)則，同時指出合規(guī)性評估中的兩個重要考慮因素：
單一品牌。相關(guān)市場的合理界定是評估市場支配地位的前提。汽車業(yè)指南認(rèn)為，新車市場銷售競爭較為激烈，而汽車售后市場由于存在“鎖定效應(yīng)”和“兼容性”問題，在個案中界定汽車售后市場，汽車品牌是需要考慮的一個重要因素。換言之，提示關(guān)注，在新車銷售市場不具有支配地位的汽車供應(yīng)商，在其品牌汽車售后市場上可能被認(rèn)定為具有支配地位。
適用競合。實務(wù)中，濫用市場支配地位的行為往往通過縱向協(xié)議達(dá)成，縱向協(xié)議有可能成為實現(xiàn)、維持和加強(qiáng)市場支配地位的工具。換言之，提示關(guān)注，如果經(jīng)營者在相關(guān)市場被認(rèn)定為具有支配地位，則其縱向協(xié)議行為（例如地域限制、客戶限制和其他限制，具體形式請見第2點）亦可能構(gòu)成濫用行為；如果經(jīng)營者未達(dá)到市場支配地位，則其“濫用行為”（例如就售后配件的生產(chǎn)、供應(yīng)與流通以及維修技術(shù)信息和工具的供應(yīng)過程施加的限制），亦可能構(gòu)成“壟斷協(xié)議”，需適用“禁止+豁免”的框架評估其合規(guī)性。
縱向限制的邊界：“推定豁免”和“個案豁免”
某些地域限制和客戶限制可適用推定豁免
縱向限制在促進(jìn)競爭方面通常兼具積極效果和消極效果，各主要司法轄區(qū)就特定縱向限制行為的合法性評價很大程度上取決于基于本國情形的執(zhí)法實踐和理論研究，特定情形下，縱向限制可以提高經(jīng)銷服務(wù)質(zhì)量、增進(jìn)經(jīng)銷效率、增強(qiáng)中小經(jīng)銷商經(jīng)營效率和競爭力，一般不會嚴(yán)重限制競爭。為此，汽車業(yè)指南指出，不具有顯著市場力量的經(jīng)營者設(shè)置的縱向地域限制和客戶限制的若干情形，可以推定適用《反壟斷法》第15條（“推定豁免”）。具體而言：
就何為“顯著市場力量”，汽車業(yè)指南以縱向協(xié)議的競爭評估為例，認(rèn)為在相關(guān)市場占有30%以下市場份額的經(jīng)營者有可能被推定為不具有顯著市場力量（“安全港”）；
就可以適用上述“安全港”規(guī)則的縱向限制行為，主要包括：
約定經(jīng)銷商僅在其經(jīng)營場所進(jìn)行經(jīng)銷活動，但不限制該經(jīng)銷商的被動銷售，也不限制授權(quán)經(jīng)銷商之間交叉供貨（地域限制）；
限制銷售經(jīng)銷商對汽車供應(yīng)商為另一經(jīng)銷商保留的獨占地域或?qū)Ｓ锌蛻暨M(jìn)行主動銷售（客戶限制）；
限制批發(fā)商直接向最終用戶進(jìn)行銷售（客戶限制）；
為避免配件被客戶用于生產(chǎn)與汽車供應(yīng)商相同的產(chǎn)品，限制經(jīng)銷商向該類客戶銷售配件（客戶限制）。
同時，汽車業(yè)指南明確指出不能適用“推定豁免”的地域限制和客戶限制情形，根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗和理論研究，如下情形通常能夠限制競爭、導(dǎo)致高價并減少消費者福利：
限制經(jīng)銷商的被動銷售；
限制經(jīng)銷商之間交叉供貨；
限制經(jīng)銷商和維修商向最終用戶銷售汽車維修服務(wù)所需配件。
提示關(guān)注：
除汽車業(yè)指南中明確列出的可以適用“推定豁免”的情形（即某些縱向地域限制和客戶限制安排）之外，我們理解，經(jīng)營者如主張其縱向協(xié)議可以適用《反壟斷法》第15條的，很可能均需要根據(jù)個案情形逐項證明其協(xié)議符合第15條規(guī)定的法定條件。從合規(guī)工作角度，即便企業(yè)在細(xì)分市場的市場份額低于30%，在優(yōu)化和規(guī)范渠道管理時，亦需審慎評估其采取的適當(dāng)縱向限制的措施，提示可能存在的風(fēng)險及風(fēng)險程度。
汽車業(yè)指南引入“主動銷售”和“被動銷售”的概念，其中就電商銷售中應(yīng)認(rèn)定為被動銷售的情形進(jìn)行說明，并明確就限制被動銷售的行為予以負(fù)面評價。從合規(guī)工作角度，需考慮避免在經(jīng)銷協(xié)議中約定“被動銷售”的條款，同時提示提高渠道管理的跟蹤監(jiān)察能力，識別違約的“主動銷售”行為。
少數(shù)情形下轉(zhuǎn)售價格限制可適用個案豁免
與第2.1點所討論的“縱向非價格限制”不同，固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格作為《反壟斷法》明確禁止“縱向價格限制”行為，執(zhí)法實踐和理論研究均認(rèn)為其負(fù)面效應(yīng)突出。從本文附錄總結(jié)的中國汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法案例中亦可見，縱向價格限制是反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域中違規(guī)行為的高發(fā)區(qū)。
盡管“縱向價格限制”行為，理論上仍可以主張適用《反壟斷法》第15條尋求豁免，但如上文所述，實踐中難度很高。結(jié)合中國汽車業(yè)的特殊情形和發(fā)展進(jìn)程，汽車業(yè)指南指出，實務(wù)中，如下轉(zhuǎn)售價格限制安排可以基于《反壟斷法》第15條主張“個案豁免”：
新能源汽車的“短期”轉(zhuǎn)售價格限制。前述“短期”，現(xiàn)階段為9個月以內(nèi)，從汽車供應(yīng)商就具體車型發(fā)出第一張批售發(fā)票之日起算，可以根據(jù)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)發(fā)展對“豁免期”進(jìn)行調(diào)整；
僅承擔(dān)中間商角色的經(jīng)銷商銷售中的轉(zhuǎn)售價格限制。前述“中間商”是指汽車供應(yīng)商與特定第三人或特定終端客戶直接協(xié)商達(dá)成銷售價，僅通過經(jīng)銷商完成交車、收款、開票等交易環(huán)節(jié)的銷售；
政府采購中的轉(zhuǎn)售價格限制；
汽車供應(yīng)商電商銷售中的轉(zhuǎn)售價格限制。
提示關(guān)注：
上述個案豁免情形中，如何理解“中間商”或“電商銷售平臺”，以及如何適用前述情形主張個案豁免，是自2016年汽車業(yè)指南征求意見稿公布以來關(guān)于分銷業(yè)務(wù)合規(guī)性討論中市場遭遇的問題。我們理解，汽車業(yè)指南中指稱的“中間商”或“電商銷售平臺”可能是基于特定情形和行業(yè)語境的，介于一般意義的經(jīng)銷商與居間代理之間的概念，強(qiáng)調(diào)其不參與達(dá)成交易環(huán)節(jié)，僅協(xié)助完成交易。因此，從合規(guī)工作角度，建議結(jié)合個案情形作具體分析，在評估汽車業(yè)或其他行業(yè)縱向限制行為的合規(guī)性時，就指南明確可以主張個案豁免的“中間商”或“電商銷售平臺”模式應(yīng)當(dāng)審慎作推論適用。
建議價、指導(dǎo)價或限定最高價亦非絕對安全
實務(wù)中，就建議價、指導(dǎo)價和限定最高價的做法在進(jìn)行反壟斷合規(guī)性評估時通常認(rèn)為是低風(fēng)險的。汽車業(yè)指南中指出，如果由于協(xié)議一方的壓力或激勵，建議價、指導(dǎo)價或最高價被多數(shù)或全部經(jīng)銷商所執(zhí)行，在實質(zhì)效果上等同于固定轉(zhuǎn)售價格或限定最低轉(zhuǎn)售價格時，根據(jù)個案具體情形，該等行為有可能被認(rèn)定為固定轉(zhuǎn)售價或限定最低轉(zhuǎn)售價。
其他風(fēng)險較高的縱向非價格限制行為
除討論地域限制和客戶限制之外，汽車業(yè)指南進(jìn)一步列舉了如下“縱向非價格限制”行為，并就其合規(guī)性予以負(fù)面評價：
通過質(zhì)量擔(dān)保條款對售后維修服務(wù)和配件流通施加間接的縱向限制，主要包括：
汽車供應(yīng)商以汽車最終用戶將不在質(zhì)量擔(dān)保范圍的維修保養(yǎng)工作全部交由授權(quán)維修網(wǎng)絡(luò)完成，作為汽車供應(yīng)商履行質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任的條件；
對不在質(zhì)量擔(dān)保范圍的配件，汽車供應(yīng)商要求汽車經(jīng)銷商、汽車維修商使用原廠配件作為其履行質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任的條件；
汽車供應(yīng)商沒有正當(dāng)理由，限制其維修網(wǎng)絡(luò)對平行進(jìn)口車提供售后維修保養(yǎng)服務(wù)。
向經(jīng)銷商或維修商強(qiáng)制搭售其未訂購的汽車、售后配件、精品、耗材、修理工具、檢測儀器等；
強(qiáng)制經(jīng)銷商或維修商接受不合理的汽車或售后配件銷售目標(biāo)、庫存品種和數(shù)量；
強(qiáng)制要求經(jīng)銷商承擔(dān)以汽車供應(yīng)商名義開展的廣告、車展等宣傳推廣費用，或強(qiáng)制限定經(jīng)銷商自擔(dān)費用開展廣告宣傳的特定方式和特定媒體；
強(qiáng)制要求經(jīng)銷商和維修商只能使用特定有償設(shè)計單位或建筑單位的服務(wù)，或所需建筑材料、通用設(shè)備、信息管理系統(tǒng)和辦公設(shè)施只能使用特定品牌、供應(yīng)商和供應(yīng)渠道；
限制經(jīng)銷商經(jīng)營其他供應(yīng)商的商品；
因經(jīng)銷商或維修商從事促進(jìn)競爭的行為而拒絕供貨或提前解除經(jīng)銷協(xié)議。
提示關(guān)注：
上述“縱向非價格限制”安排，與2017年實施的《汽車銷售管理辦法》（“管理辦法”）中的部分規(guī)定一致（具體內(nèi)容可參見海問觀察：汽車銷售行業(yè)的變革與機(jī)遇——簡評商務(wù)部《汽車銷售管理辦法》）；盡管管理辦法與反壟斷法在相關(guān)問題的適用上存在競合，但是法律責(zé)任懸殊：根據(jù)管理辦法，相關(guān)責(zé)任方可能被責(zé)令改正，并可給予警告或者給予最高3萬元罰款；而根據(jù)反壟斷法，相關(guān)責(zé)任方可能沒收違法所得，并最高處經(jīng)營者上一年度銷售額10%的罰款。
上述“縱向非價格限制”安排，很可能不能適用“安全港”和推定豁免規(guī)則。
上述“縱向非價格限制”安排，實務(wù)中是汽車經(jīng)銷商和維修商客戶時常咨詢或者試圖投訴舉報的情形。但是，執(zhí)法實踐中，就我們所知，目前尚無專門針對“縱向非價格限制”安排的反壟斷執(zhí)法先例。究其原因，很大程度上可能是由于市場監(jiān)管總局層面的規(guī)則和指引中，縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制對象一直以來只提及價格限制情形，就《反壟斷法》第14條第3款項下“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”避免作擴(kuò)張解釋。汽車業(yè)指南出臺以后，就指南中明確予以合規(guī)性負(fù)面評價的“縱向非價格限制”安排，很可能將成為執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點，也將成為相關(guān)方之間商業(yè)互動和談判的重要變量。
壟斷協(xié)議的形式和累積效果
“間接限制”亦可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。結(jié)合執(zhí)法實踐經(jīng)驗，汽車業(yè)指南明確指出在合同條款之外的“間接限制”情形也可能構(gòu)成壟斷協(xié)議，例如固定經(jīng)銷商利潤率和折扣水平、通過實施價格監(jiān)測對不遵守建議價的經(jīng)銷商取消返利、拒絕供貨或提前解除授權(quán)協(xié)議等；
商務(wù)政策、通函、資訊和通知亦可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。認(rèn)定壟斷協(xié)議的核心是協(xié)議各方意思表示一致或共謀，壟斷協(xié)議的形式可以是書面的，也可以是口頭的。《反壟斷法》第13條定義的壟斷協(xié)議還包括限制競爭的“協(xié)同行為”。在中國汽車業(yè)的實踐中，縱向限制競爭行為經(jīng)常表現(xiàn)為商務(wù)政策、通函、資訊和通知等單方行為，就該等單位行為是否構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議，盡管理論和規(guī)則層面存在一定不確定性，但是近年的執(zhí)法先例中顯示執(zhí)法機(jī)構(gòu)已將該等單方操作認(rèn)定為“壟斷協(xié)議”，汽車業(yè)指南中明確了這一認(rèn)定。
相似縱向協(xié)議可能產(chǎn)生累積效果。汽車業(yè)指南就“累積效果”作出說明，指出通常情形下，單個經(jīng)營者實施縱向壟斷協(xié)議限制了品牌內(nèi)競爭，同時經(jīng)營者仍然面臨品牌間的競爭壓力。但是，作為汽車業(yè)主導(dǎo)經(jīng)銷模式，授權(quán)經(jīng)銷模式下經(jīng)銷協(xié)議和商務(wù)政策均采用相似的縱向協(xié)議，協(xié)議中的各類縱向限制形成網(wǎng)絡(luò)，全面覆蓋相關(guān)市場，品牌間的競爭的約束力將明顯削弱。相似縱向協(xié)議產(chǎn)生的累積效果能夠顯著限制相關(guān)市場的準(zhǔn)入和競爭，使得相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)在競爭水平之上定價，最終導(dǎo)致消費者福利損失。盡管作出前述說明，汽車業(yè)指南中未就相似縱向協(xié)議產(chǎn)生累積效果時單個經(jīng)營者的推定豁免是否有可能被撤銷作出說明。根據(jù)參與指南制訂者的說明，作此處理的考慮是由于指南作為指引性的規(guī)范性文件，不宜在《反壟斷法》未提供明確法律依據(jù)的領(lǐng)域，對經(jīng)營者創(chuàng)設(shè)新的義務(wù)或縮小其權(quán)利。因此，就“累積效應(yīng)”的適用，有待執(zhí)法實踐中再作檢驗。
濫用市場支配地位的焦點：品牌汽車售后市場
如第1點所述，汽車業(yè)指南指出，在個案中界定汽車售后市場，汽車品牌是需要考慮的一個重要因素。因此，在整體銷售市場不具有支配地位的汽車廠商在汽車售后市場可能更容易被認(rèn)定為具有支配地位，汽車廠商需要對其在汽車售后市場可能構(gòu)成濫用市場支配地位的行為加以關(guān)注。
汽車業(yè)指南列出售后配件生產(chǎn)、供應(yīng)和流通以及維修技術(shù)信息、測試儀器和維修工具供應(yīng)過程中可能涉及的濫用市場支配地位行為：
售后配件的生產(chǎn)：除根據(jù)代工協(xié)議生產(chǎn)的配件以外，在其品牌汽車售后市場上具有支配地位的汽車制造商沒有正當(dāng)理由，不應(yīng)限制為初裝汽車配套的配件供應(yīng)商生產(chǎn)“雙標(biāo)件”。
售后配件的供應(yīng)和流通：限制經(jīng)銷商和維修商外采售后配件，即限制經(jīng)銷商和維修商購買同質(zhì)配件或從其他渠道購買原廠配件（包括平行進(jìn)口配件）。
售后配件的供應(yīng)和流通：限制配件供應(yīng)商、經(jīng)銷商和維修商外銷售后配件：
除根據(jù)代工協(xié)議生產(chǎn)的配件以外，要求配件全部“返廠”，即限制配件供應(yīng)商向售后渠道以自有品牌供應(yīng)配件；
限制經(jīng)銷商之間、維修商之間、以及經(jīng)銷商和維修商之間交叉供應(yīng)售后配件；
限制經(jīng)銷商和維修商向最終用戶銷售汽車維修服務(wù)所需配件。
維修技術(shù)信息、測試儀器和維修工具的可獲得性
限制維修商獲取特定品牌汽車維修技術(shù)信息的權(quán)利和渠道；
限制測試儀器、維修工具或其他設(shè)備供應(yīng)商向經(jīng)銷商和維修商銷售有關(guān)測試儀器、維修工具或其他設(shè)備；
對維修技術(shù)信息設(shè)置過高市場價格，限制維修技術(shù)信息有效公開，制約汽車維修商獲取有關(guān)技術(shù)信息。
提示關(guān)注：
“代工協(xié)議”是售后市場反壟斷執(zhí)法中的一項重要豁免事由，當(dāng)配件供應(yīng)商以代工廠身份生產(chǎn)供應(yīng)汽車配件時，將不會被視為獨立的配件供應(yīng)商，汽車業(yè)指南明確指出允許汽車制造商對其代工廠施加相關(guān)限制。但是，相關(guān)商業(yè)安排是否符合“代工協(xié)議”仍需取決于個案分析，評估的關(guān)鍵在于汽車制造商是否提供了生產(chǎn)協(xié)議項下產(chǎn)品所“必需”的技術(shù)和設(shè)備。因此，建議整車廠商審閱現(xiàn)有“代工協(xié)議”的條款和商業(yè)安排，審慎評估相關(guān)限制的合規(guī)性。
結(jié)語
根據(jù)汽車業(yè)指南的官方解讀，截至2019年11月，汽車業(yè)的反壟斷執(zhí)法累計罰款近25億元。典型執(zhí)法案例既涉及競爭者之間的橫向壟斷協(xié)議行為，也涉及制造商和經(jīng)銷商之間的縱向限制壟斷協(xié)議行為，我們將相關(guān)執(zhí)法案例整理如附錄：中國汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法案例，提示關(guān)注相關(guān)壟斷行為和罰款力度。汽車業(yè)指南的出臺預(yù)示著汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法步入監(jiān)管新常態(tài)。
如何回應(yīng)監(jiān)管新常態(tài)，提出替代性解決方案，需要企業(yè)各部門或者行業(yè)上下游企業(yè)之間共同探尋。一些整體回顧和初步建議：
“縱向非價格限制”和汽車售后市場常見的限制性安排將進(jìn)入汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法視野。建議整車廠商合理評估和監(jiān)測其市場地位（是否達(dá)到30%），在此基礎(chǔ)上考慮是否需調(diào)整或優(yōu)化其現(xiàn)有的渠道管理政策。
系統(tǒng)審閱經(jīng)銷合同、供應(yīng)和采購合同以及商務(wù)政策，就可能涉及指南負(fù)面評價的限制性條款進(jìn)行修訂或調(diào)整。
長遠(yuǎn)而言，結(jié)合其他商業(yè)因素，探索調(diào)整和優(yōu)化傳統(tǒng)經(jīng)銷方式的可能性。
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附錄 汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法案例
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