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2020年11月10日，國家市場監(jiān)督管理總局（“市場監(jiān)管總局”）出臺了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（“征求意見稿”），向社會公開征求意見。征求意見稿明確界定了平臺經(jīng)濟(jì)等相關(guān)概念，就平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)市場界定、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中方面的前沿問題提供了監(jiān)管思路和合規(guī)性評估的考量因素。

盡管征求意見稿是在《反壟斷法》現(xiàn)有規(guī)制框架內(nèi)就平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擬作出的合規(guī)指引，卻引起社會各界的廣泛關(guān)注，原因可能是征求意見稿廣泛識別，而且集中回應(yīng)了中國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展中積累的爭議性問題，明確釋放出擬加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的干預(yù)姿態(tài)（相比于反壟斷執(zhí)法活躍的其他主流司法轄區(qū)，截至目前，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)尚未就平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開出罰單），而相比于其他適用法律，違反《反壟斷法》將實質(zhì)性影響平臺經(jīng)營者的商業(yè)模式、以及招致顯著的行政處罰，包括沒收違法所得，并最高處集團(tuán)層面年度銷售額10%的罰款。

征求意見稿以及“正在進(jìn)行中”的反壟斷執(zhí)法工作將在各方面影響平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)開展和投融資并購活動，結(jié)合實務(wù)中的觀察，我們提示和建議如下：

· 平臺經(jīng)營者可能需要重新審視以及相對準(zhǔn)確地界定其所從事細(xì)分領(lǐng)域的“相關(guān)市場”，以及結(jié)合征求意見稿提供的相關(guān)指標(biāo)和因素評估其市場地位（包括采取必要的壓力測試），以進(jìn)一步評估其商業(yè)模式的合規(guī)性以及可以采取激進(jìn)式競爭性措施的邊界。

· 平臺經(jīng)營者在具有相對顯著的市場地位的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，逐一評估其與交易相對方之間的任何排他、限制性或最優(yōu)惠安排，以及可能構(gòu)成“濫用市場支配地位”的相關(guān)措施的合規(guī)風(fēng)險，著重評估是否具有以及多大程度上可以適用征求意見稿提示的“安全港”理由作為合理抗辯。根據(jù)評估結(jié)果，可以維持、優(yōu)化或者調(diào)整既有的商業(yè)安排。

· 根據(jù)征求意見稿以及海問團(tuán)隊近期代理的申報經(jīng)驗，“VIE結(jié)構(gòu)”已明確不再是一項經(jīng)營者集中申報的實質(zhì)障礙。可以預(yù)期，平臺經(jīng)營者通過投融資、并購實現(xiàn)業(yè)務(wù)擴(kuò)張或協(xié)同的進(jìn)度會有所延緩（如涉及經(jīng)營者集中申報），而且考慮到平臺經(jīng)濟(jì)的新穎性和復(fù)雜性，申報和審批較其他傳統(tǒng)行業(yè)而言難度亦相應(yīng)增加。特別地，對于領(lǐng)先的平臺經(jīng)營者而言，需審慎地從競爭分析的實體方面以及審查流程的程序方面擬定合理的申報策略，以備應(yīng)對執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及其他相關(guān)方（特別是在非簡易程序中廣泛征詢的行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會、上下游或其他利益攸關(guān)者）就其業(yè)務(wù)模式、交易安排、協(xié)同策略、市場地位的審視和挑戰(zhàn)；此外，存在被執(zhí)法機(jī)構(gòu)禁止交易，或者附加開放平臺、許可關(guān)鍵技術(shù)等限制性條件的風(fēng)險。

· 結(jié)合征求意見稿識別的壟斷行為和考量因素，利益相關(guān)方向執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的具有針對性的投訴舉報，以及提起的民事訴訟預(yù)期將逐漸增加。系統(tǒng)成型的合規(guī)性評估、既有的合規(guī)政策和內(nèi)部培訓(xùn)以及成熟的監(jiān)管應(yīng)對方式，有助于在監(jiān)管溝通和爭議中占據(jù)主動，降低相關(guān)風(fēng)險。

· 從投融資并購的角度，一些傳統(tǒng)跨國企業(yè)常見的反壟斷/競爭法合規(guī)盡職調(diào)查模塊可能會引入平臺經(jīng)濟(jì)的投融資領(lǐng)域，以評估目標(biāo)公司的歷史沿革、對外投資以及業(yè)務(wù)模式等方面在經(jīng)營者集中以及一般性反壟斷合規(guī)方面的合規(guī)性問題（特別地，由于未依法申報的經(jīng)營者集中理論上可能導(dǎo)致“撤銷交易”的法律后果，將潛在影響集團(tuán)公司權(quán)屬結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定）。

就征求意見稿，我們分析摘取如下看點，與您分享。

1、平臺經(jīng)濟(jì)的“相關(guān)市場”界定和市場地位評估有何特殊？

    · 以個案分析為原則；

    · 相關(guān)商品市場界定，可以基于平臺功能、商業(yè)模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進(jìn)行需求替代分析，可以基于市場進(jìn)入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、跨界競爭等因素進(jìn)行供給替代分析；界定相關(guān)商品市場還應(yīng)基于平臺的核心業(yè)務(wù)和多邊性，考慮可能存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，決定是否將平臺界定為獨立的市場或界定多個關(guān)聯(lián)市場；

    · 相關(guān)地域市場界定，以中國市場為原則，以全球市場為例外；

    · 相關(guān)市場界定并非必須：就壟斷協(xié)議，可不明確界定相關(guān)市場；就濫用市場支配地位行為和經(jīng)營者集中審查，通常需界定相關(guān)市場；但是，“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充分，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場”；

    · 評估市場份額，可以考慮交易金額、交易數(shù)量、用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標(biāo)在相關(guān)市場所占比重，同時考慮市場份額持續(xù)時間。

初步評述：結(jié)合市場監(jiān)管總局在近期一些場合的講話，以及海問團(tuán)隊近期的經(jīng)營者集中申報經(jīng)驗，平臺經(jīng)濟(jì)由于其新穎性和復(fù)雜性，進(jìn)行“相關(guān)市場”的界定及其相應(yīng)的市場地位評估時，常面臨如下困惑：

    · 相關(guān)領(lǐng)域的產(chǎn)品新穎，平臺經(jīng)營者、執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及征詢意見的行業(yè)人士對于同一市場的內(nèi)涵或外延理解并不一致，如何在同一層面和口徑下評估競爭影響成為難題。

    · 市場數(shù)據(jù)難以獲取。平臺經(jīng)濟(jì)以月活、用戶量等新指標(biāo)作為衡量市場份額的統(tǒng)計口徑，相比于傳統(tǒng)的銷售額和銷售量，前述指標(biāo)下的市場數(shù)據(jù)的采集、整理和運用亦存在難度。

    · 平臺經(jīng)濟(jì)涉及相互聯(lián)系的多邊市場，線上/線下銷售平臺存在不對等的替代性，進(jìn)行市場界定和競爭分析需要新思路；

    · 平臺經(jīng)濟(jì)市場份額動態(tài)變化迅速且幅度大，迭代創(chuàng)新頻繁，傳統(tǒng)的以“上一年度”市場份額評估競爭影響可能存在片面性；如何在競爭分析中，體現(xiàn)創(chuàng)新和效率因素，也是另一挑戰(zhàn)。

征求意見稿很大程度上回應(yīng)了執(zhí)法實踐和實務(wù)中的困惑，有利于平臺經(jīng)營者進(jìn)行市場地位以及競爭狀況的評估。就不同情形下“相關(guān)市場”界定的必要性劃分清晰；但是，就特定個案中無需界定“相關(guān)市場”的適用情形和標(biāo)準(zhǔn)，盡管設(shè)置多重限定，仍然很不明確，留下較多自由裁量的空間，不利于平臺經(jīng)營者的自我評估和形成清晰預(yù)期。

2、平臺經(jīng)濟(jì)之下哪些“壟斷協(xié)議”進(jìn)入執(zhí)法視野？

    · “算法合謀”：橫向壟斷協(xié)議的一種形式，即具有競爭關(guān)系的平臺經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法實現(xiàn)固定價格、分割市場、限制產(chǎn)（銷）量等協(xié)調(diào)一致行為。

    · “最惠國待遇”條款(“MFN”)：即平臺經(jīng)營者要求交易相對人給予其的交易條件不低于其現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三方的交易條件，可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。MFN不必然構(gòu)成壟斷協(xié)議，征求意見稿指出，其合規(guī)性評估需綜合考慮商業(yè)動機(jī)、市場控制力以及實施該條款對市場競爭、消費者利益和創(chuàng)新的影響。

    · 縱向排他性條款：即平臺經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成排他性協(xié)議，可能構(gòu)成《反壟斷法》第14條第3款規(guī)定的兜底性的“縱向非價格壟斷協(xié)議”。征求意見稿指出，其合規(guī)性評估需考慮市場力量和市場競爭狀況等因素。

    · 軸輻協(xié)議：即具有競爭關(guān)系的競爭者（本身可能不是平臺）通過平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系，或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達(dá)成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。其中，特別提及可考慮利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式實現(xiàn)溝通、聯(lián)絡(luò)的因素。

初步評述：

    · 作為一般性的提示，根據(jù)《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議的“原則禁止”+“個案豁免”的評估框架，認(rèn)定一項壟斷協(xié)議不合規(guī)不需要以平臺經(jīng)營者具有市場支配地位為前提，換言之，中小平臺經(jīng)營者的上述行為亦可能進(jìn)入執(zhí)法視野。

    · 就MFN和“縱向排他限制性”條款，根據(jù)征求意見稿，似乎在既有的“原則禁止”+“個案豁免”的評估框架，有所放寬，提示其合規(guī)性評估可以考慮市場力量和市場競爭狀況，這與我們了解的實務(wù)中執(zhí)法機(jī)構(gòu)現(xiàn)實考量相一致。換言之，前述條款均不必然構(gòu)成壟斷協(xié)議。中國目前的反壟斷執(zhí)法先例中，亦未見前述條款單獨而言，被認(rèn)定為壟斷協(xié)議的情形（歐美和香港地區(qū)近年就MFN的合規(guī)性有較為成熟的執(zhí)法實踐）；但是，在個別執(zhí)法先例中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在就其他違法行為進(jìn)行論述時，曾表達(dá)過就前述條款在競爭方面的關(guān)切和擔(dān)憂（如伊士曼案和美敦力案）。平臺經(jīng)營者可以善用征求意見稿以及執(zhí)法實踐中“合理分析原則”的空間，就前述條款的合規(guī)性進(jìn)行抗辯。

    · 就算法合謀以及利用算法實施軸輻協(xié)議，我們理解，工業(yè)界和學(xué)術(shù)界尚存爭議，爭議之處包括通過算法實施合謀是否技術(shù)可行，以及在《反壟斷法》的框架下如何規(guī)制更為恰當(dāng)。征求意見稿中前瞻性地作出提示，并明確在“壟斷協(xié)議”的框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制，具體如何理解與適用，仍有待隨著技術(shù)和業(yè)務(wù)的演進(jìn)、以及執(zhí)法實踐逐步澄清和明確。

3、平臺經(jīng)濟(jì)之下“大平臺”的哪些行為將成為監(jiān)管重點？

大平臺如被認(rèn)定具有市場支配地位，將受到《反壟斷法》項下關(guān)于“濫用市場支配地位”相關(guān)規(guī)則的規(guī)制措施。征求意見稿結(jié)合近年互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域發(fā)展中的爭議性問題，以及境外主流司法轄區(qū)關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)的執(zhí)法經(jīng)驗，廣泛而集中地識別、并以“劃重點”的方式提示可能存在反壟斷合規(guī)風(fēng)險的行為。

為便于合規(guī)評估，我們將相關(guān)“濫用行為”的表現(xiàn)形式、考慮因素以及可能可以作為抗辯的“正當(dāng)理由”（除不公平價格行為之外，其余行為征求意見稿中均提示相關(guān)可能適用的正當(dāng)理由），整理如附錄1的風(fēng)險事項清單。

就部分看點簡要評述如下：

    · “二選一”/限定交易：征求意見稿首次從反壟斷法的角度（此前的提法見于《電子商務(wù)法》）將“二選一”的情形提示出來，要求交易相對人在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。就何為具有其他相同效果，征求意見稿提供如下情形，作為需要重點考慮的因素：“通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制”，以及“通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制”。

    · “大數(shù)據(jù)殺熟”/差別待遇：“大數(shù)據(jù)殺熟”，通常指平臺依據(jù)大數(shù)據(jù)和算法形成的“消費者畫像”，對用戶進(jìn)行區(qū)別定價以獲取最大利益。征求意見稿首次提出，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)用戶的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，或?qū)π吕嫌脩簦ㄡ槍π掠脩舻氖状谓灰自诤侠砥谙迌?nèi)開展的優(yōu)惠活動除外），實行差異性交易價格或者其他交易條件，可能屬于濫用市場支配地位中的差別待遇行為。此外，就如何認(rèn)定交易相對人的“條件相同”這一作為評估差別待遇前置程序的技術(shù)難題，征求意見稿指出，條件相同的認(rèn)定應(yīng)考慮用戶之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面是否存在實質(zhì)性差異，而不應(yīng)考慮用戶的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面的差異。

    · “搜索降權(quán)”/附加不合理交易條件：作為征求意見稿中提及的現(xiàn)象常見于在線搜索、電子商務(wù)等其他具有搜索功能的平臺。“搜索降權(quán)”備受關(guān)注主要源于在其他司法轄區(qū)的巨額處罰。2017年，歐盟委員會對谷歌開出高達(dá)24.2億歐元的巨額罰單，稱谷歌進(jìn)入購物比價市場后，利用其在網(wǎng)上搜索領(lǐng)域的支配地位，操縱搜索結(jié)果，不公平地把客戶引向自己的購物服務(wù)網(wǎng)站，構(gòu)成“自我優(yōu)先”的壟斷行為。針對這一情形，征求意見稿明確，平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制等懲罰性措施實施的限制，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為，而以該等懲罰性措施強(qiáng)制交易相對人接受其他商品的，還可能構(gòu)成搭售或者附加不合理交易條件的濫用行為。征求意見稿中的這一提法將域外司法中的前沿討論，提升至納入執(zhí)法視野的現(xiàn)實關(guān)注。領(lǐng)先的電商平臺可能需重新審視其“平臺+自營”的業(yè)務(wù)模式，重點關(guān)注“自我優(yōu)先”、“算法懲罰”等行為潛在的合規(guī)風(fēng)險。

    · 拒絕共享數(shù)據(jù)和開放API接口的行為/拒絕交易：近年來，隨著平臺之間的競爭日益加劇，某些互聯(lián)網(wǎng)平臺通過拒絕向（潛在）競爭對手開放API接口、或設(shè)置技術(shù)障礙等屏蔽行為，使得其他應(yīng)用軟件無法正常使用平臺的服務(wù)，也使得用戶無法正常分享其他應(yīng)用軟件中的內(nèi)容。征求意見稿中明確，“控制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進(jìn)行交易”或者“在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置限制和障礙”，可能構(gòu)成濫用行為中的拒絕交易行為。

相關(guān)數(shù)據(jù)、相關(guān)平臺是否構(gòu)成“必需設(shè)施”，就工業(yè)界而言，事關(guān)存亡與競爭格局。例如，沉淀與某一社交通訊工具的社交關(guān)系、用戶評論如被認(rèn)定為新興其他社交軟件或通訊工具進(jìn)入市場的“必需設(shè)施”，且必要向潛在競爭對手開放，則基于平臺用戶“多棲性”的特點，無疑將急劇地改變競爭格局以及貶損平臺此前積累的優(yōu)勢地位和價值。征求意見稿中明確，認(rèn)定“必需設(shè)施”需綜合考慮以下因素：其他平臺/數(shù)據(jù)的可替代性、數(shù)據(jù)的其他獲取渠道、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人的依賴程度、數(shù)據(jù)開放的技術(shù)可行性，及開放平臺/數(shù)據(jù)對該經(jīng)營者可能造成的影響等因素。基本沿用了市場監(jiān)管總局此前在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》中的相關(guān)措辭。整體而言，結(jié)合前述考慮因素，證明相關(guān)平臺/數(shù)據(jù)構(gòu)成一項“必需設(shè)施”，舉證難度是很高的。

4、平臺經(jīng)濟(jì)下哪些“新交易”將為經(jīng)營者集中審查所捕獲？

    · “VIE結(jié)構(gòu)”明確納入經(jīng)營者集中審查范疇。

    · 平臺經(jīng)營者的營業(yè)額申報標(biāo)準(zhǔn)計算新方式。現(xiàn)行《反壟斷法》框架下，營業(yè)額指相關(guān)經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及附加。平臺經(jīng)濟(jì)的雙邊、多邊性使得傳統(tǒng)的營業(yè)額計算方法在實踐中面臨諸多挑戰(zhàn)，一些特定交易可能由于營業(yè)額計算方法的不同在是否觸發(fā)申報標(biāo)準(zhǔn)的問題上存在爭議。征求意見稿首次提出，在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，營業(yè)額的計算應(yīng)根據(jù)經(jīng)營者的商業(yè)模式而有所區(qū)別，對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經(jīng)營者（例如網(wǎng)約車平臺），營業(yè)額應(yīng)主要包括服務(wù)費及平臺的其他收入，而對于具體參與平臺一側(cè)市場競爭的平臺經(jīng)營者（例如“平臺+自營”模式的電商平臺等），則應(yīng)以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業(yè)額。

    · 未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的特定交易情形。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)則，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以就未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但是具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中進(jìn)行調(diào)查。征求意見稿在此框架之下，進(jìn)一步明確平臺領(lǐng)域可能涉及的未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能予以關(guān)注或有興趣調(diào)查的特定交易情形：

        （1）參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺。前述情形又稱Killer Acquisition，多指大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)為遏制潛在競爭而采取的“復(fù)制、收購、扼殺”的并購戰(zhàn)略。2020年10月，美國國會眾議院反壟斷委員會發(fā)布《關(guān)于數(shù)字市場競爭的調(diào)查報告》，其中指出，四大科技巨頭在其發(fā)展壯大的過程中均通過一系列Killer Acquisitions壓制創(chuàng)新、鞏固其支配地位（例如，2012年Facebook對社交媒體Instagram的收購，2013年谷歌收購GPS導(dǎo)航公司W(wǎng)aze等），而美國等域外執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審查時亦未能從動態(tài)、發(fā)展的角度綜合評估該等交易的整體影響，從而加劇相關(guān)市場的壟斷和寡頭局面。征求意見稿的這一提法釋放了執(zhí)法機(jī)構(gòu)就此類交易的關(guān)注以及監(jiān)管興趣；

        （2）參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低；

        （3）相關(guān)市場集中度較高，參與競爭者數(shù)量較少。

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附錄：平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域濫用市場支配地位行為