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一、問題的提出 

《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”在該條之中，前半段規定應保護商標權以外的其他在先民事權利，包括姓名權、著作權、商號權、肖像權等，后半段是對尚未注冊但已經在先使用且具有一定影響的商標的保護，此項權利即為“未注冊商標在先使用權”。

未注冊商標在先使用權，是指經過使用并有一定影響的未注冊商標在相關商品或服務上繼續使用的權利，包括權利人自身主動使用商標的權利，也包括根據《商標法》第三十二條制止他人在后在相同或類似商品或服務上申請注冊商標的禁止權，根據《商標法》第五十九條第三款所享有的先用權抗辯資格，和根據《反不正當競爭法》第六條第一款所享有的制止他人實際使用與有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢相同或近似的標識的權利。

在未注冊商標在先使用權的保護問題上，學者們曾有較多討論和觀點爭鳴。有學者對涉及未注冊商標的先用權保護問題評述如下：1）“無論如何的在先使用都不會產生任何的‘權利’出來，也自然不會有任何的‘排他’功能”；“異議人基本上沒有任何的權利可言（例外是馳名商標）”；2）“……《商標法》第三十二條只是為了平衡商標權利保護（尤其是馳名商標）與善意在先使用者在制度上所設定的一個范圍相當有限的例外……”對此，筆者不能認同，認為需要透徹研究如下三個重要問題，并在后文中分別剖析研究。

第一，在先使用且具有一定影響的商標是否具有保護的正當性基礎？依據現《商標法》第三十二條后半段而提出異議的異議人是否無任何的權利可言，而僅僅是一種所謂的“抗辯”資格？

第二，已在先使用并有一定影響的未注冊商標在我國商標法律體系中處于何種地位，應得到怎樣的法律保護？

第三、保護未注冊商標先用權的適用條件如何？ 

二、未注冊商標存在的合理因素

    我國采取商標經注冊方才獲得專用權的制度，《商標法》的宗旨之一即為保護注冊商標專用權。然后《商標法》同時也賦予了未注冊商標在達到已在先使用且具有一定影響條件下在相同和類似商品上禁止在后注冊相同或近似商標的資格，同時規定了針對在后注冊商標的先用權抗辯。這一保護的深層次原因在于大量未注冊商標在市場中實際存在的客觀現實。未注冊商標存在的合理因素至少包括如下七類情況。

    第一、因商標部分包含禁止性要素（如地名）而在整體上依然具有顯著性且經實證未產生不良影響的標識。此類標識因含有禁止注冊元素而被暫時不予注冊，但因在整體上的顯著性仍可發揮商標作用且在相關領域長期存在未產生任何不良影響。例如曾被終局駁回的“中國勁酒及圖”商標，至今未獲注冊但在相關領域長期存在無任何不良影響產生；新近李寧公司啟用了“中國李寧”商標亦未有任何不良影響產生；含有“上海”地名的“上海國際電影節及圖”曾在歷經波折后最終被北京市高級人民法院判決核準注冊。這些商標即使在未注冊的情況下，也長期實際發揮商標的標識功能與作用。

    第二、因構成要素固有顯著性的缺乏或薄弱而需要通過實際使用而獲得顯著性即“第二含義”的普通商標，既包括按照美國傳統商標四分法中的描述性標識，也包括難以被確認具有固有顯著性而暫時難以注冊的暗示性標識。此類商標一般較難直接被商標局核準注冊，需在之后的駁回復審程序或訴訟程序中通過提交大量使用證據而證明獲得顯著性從而取得商標注冊。此類標識在未注冊情形下的使用具有合理性基礎。《商標審查與審理指南》中列出的實例包括“酸酸乳”、“黑又亮”、“兩面針”，而“五糧液”、“BEST BUY”等標識亦屬于詞源為描述性文字而經過長期使用可獲得保護的商標。

    第三、需要通過提交使用證據以證明具有商標顯著性可據以識別和區分商品和服務來源的立體商標、顏色商標等非傳統商標。盡管在理論上立體商標等非傳統商標具有固有顯著性特征，實踐中很多立體商標等非傳統商標仍難以直接通過商標局的審查核準而不得不在復審階段或之后的行政訴訟中通過提交大量的使用證據以證明經過實際使用具有了識別和區分能力，獲得并增強了顯著性，相應才能獲得注冊。在注冊之前的較長時期內，或者在根本難以注冊的情況下，此類非傳統商標作為未注冊商標可被長期實際使用。

    第四、因被商標審查機構和法院認定與某在先商標近似而被駁回注冊的某些商標，由于官方的“混淆可能性”認定與商標保護原理或商標實踐存在偏差，而使得此類商標只能在未獲注冊的情況下長期實際使用并相應產生了一定影響，甚至成為馳名商標。此類商標最終可能因排除了注冊在先障礙而獲得注冊，也可能作為未注冊商標長期合法存在。這類商標包括多種情形，以下僅列舉兩類：

1、商標與在先商標所共同包括非顯著的描述性元素不僅未在近似對比中識別與排除，相反卻被認為是顯著部分從而導致商標被認定近似。如司法審判實踐中出現“BHG家居”被引證在先商標“家居THE HOME WAY及圖”和“好家居”而駁回，最終法院認定“家居”沒有顯著性而核準“BHG家居”注冊。此類描述性元素應在商標近似判斷中予以排除。實踐中存在大量此類商標被駁回后合法存在并實際使用的情況。

2、即使商標中部分顯著要素相同，但整體存在明顯差異，不會導致混淆。由于商標審查存在主觀性的因素，常常出現審查個案與審查標準背離，甚至歷經司法審查仍未糾正的案件。如同音雙字商標，《審查標準》明確認定此類需要一字完全相同且另一字偏旁相同的情形方才屬于近似商標，如“洛其”與“洛淇”，“易唐”與“易糖”，“天維”與“天唯”等。根據該審查標準，首字結構差異大的“御尊”商標與在先“玉尊”商標不屬近似商標。該商標在通過審查程序與異議程序后正常注冊，卻在注冊后遭遇無效。而無效程序中在先注冊人并未提供在先商標的知名度證據以作為考察因素。在背離審查標準與商標實踐的情況下，“御尊”商標雖被無效，但仍可作為未注冊商標而實際存在使用，根本不會造成混淆，具有獲得法律保護的正當性基礎。

    第五、在跨境貿易發達、國家間人員流動頻繁、跨國信息流動等多重市場條件下，存在中國享有溢出聲譽而暫未注冊的外國知名商標。這些商標，或者因為中國專業媒體對相關品牌的報道而中國境內出現了大量商標尚未在中國注冊的貼附國外品牌商標的商品，相關國內銷售可能使得商標已具有一定影響，而國外權利人未及在中國申請注冊，卻因為其商標的實際使用和影響而可對抗商標搶注者。“無印良品”商標即曾經遭遇搶注而在實踐中為權利人長期使用，遭他人搶注的阻礙情況并未影響該商標的實際使用。

    第六、在某些特定領域由于作品名稱在先使用而具備了商標顯著性的標識，由于其名稱在本源含義上具有描述性但因在先使用而獲得并增強了商標顯著性，從而成為應獲得現《商標法》第三十二條保護的已在先使用并有一定影響的商標。此類商標往往出現在游戲領域、影視節目等領域。

我國采取尼斯分類，該分類將全部商品和服務分為四十五個商品和服務類別。由于其中一些商品和服務的載體同時包含著作權內容，因此存在著作品名稱因實際使用而成為商業標識的客觀基礎，此類商品和服務包含9類的“計算機游戲程序”、“音像制品”等，16類的“圖書、期刊”、41類的“影視節目制作”、“提供不可在下載的在線游戲程序”等等，此外也有關聯的28類部分商品和42類部分服務。對于很多知名的游戲和影視節目而言，其名稱在其本源含義上是作品名稱，因商業上的迅速成功而立即具備了商標的標識作用，即可成為《商標法》所保護的已在先使用并有一定影響的未注冊商標，比如曾收到司法保護的影視作品名稱標識“人在囧途”。

2017年頒布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第二款明確規定，“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。”本款中的“在先權益”就是未注冊商標在涉及作品名稱標識方面的具體體現。此類受保護標識元素眾多，如金庸的知名武俠小說名稱和知名角色均屬此列，知名動畫片名稱“黑貓警長”、“熊出沒”、“海底小縱隊”等亦屬于此類在先權利。

    具體到游戲領域，一些游戲在推出之后立即取得巨大的商業成功，其名稱隨即獲得商標顯著性而成為應受法律保護的在先權利，對于在后搶先申請注冊的相同或近似標識即具有排斥效果。權利人一方面可提出異議和無效，制止在后搶注商標的申請注冊，另一方面可尋求《反不正當競爭法》的保護，禁止該在后標識的實際使用。比如“王者榮耀”即為此類應受法律保護的未注冊商標，此類商標不僅應在相同或類似商品上獲得保護，當遭遇他人在不同類別商品上搶注的情況時亦具有獲得跨類保護的合理性因素。

   第七、因為商品和服務規范性審查的嚴格標準而難以獲得注冊的商標。我國在采取尼斯分類的同時，對商品或服務的名稱規范性要求較為嚴格，導致一些原本應獲得注冊的商標被駁回申請，但其實際使用卻存在合理性基礎，以下僅列舉三類情形。

    1、商標包括指定商品的成分描述性元素，但指定該成分時會因商品不規范而不予受理，或經補正更改為規范商品后遭遇駁回。如指定25類服裝的“ACTIVE CASHMERE”商標，申請時指定的商品表述包括“包含開司米成分的服裝”，由于該商品描述不符合規范性要求，申請人不得不在補正時刪除了“包含開司米成分的”，但刪除后卻遭遇到了《商標法》第十條第一款第七項的駁回，理由是可能產生誤導。這顯然體現了商標申請制度與實踐在此問題上難以自洽的窘迫，真實地指定商品以避免駁回將因商品不規范而不予受理，而修改為規范商品將直接導致該項駁回。

2、指定9類不同功能與用途的計算機程序與軟件商品之上的商標難以共存于商標注冊簿，盡管實際共存完全不可能產生任何混淆。計算機軟件可能包括不同的功能與用途，網絡游戲軟件和汽車維修軟件顯然風馬牛不相及，游戲公司實際指定9類游戲軟件所申請的商標可能會與汽車公司指定9類汽車維修軟件的商標存在沖突而長期無法注冊。在美國，不限定功能與用途的計算機軟件商品屬于不可接受的商品項目，且早有判例確認不同功能用途的軟件商品不是類似商品。

3、某些寬泛概念的商品或服務名稱阻擋了在后善意申請商標的注冊。在某些類別存在一些寬泛概念的商品或服務名稱，它們所包含的商品或服務項目雖然同屬同一群組，但實際上毫無關聯。如在41類4105群組內部存在寬泛概念的服務名稱“娛樂”，將各種類型的娛樂項目包括其中，但是具體的卡拉OK經營業者和從事手機游戲的經營業者完全不屬于相同或關聯的商業領域。如果卡拉OK經營業者在注冊商標時不僅指定“提供卡拉OK服務”，同時指定寬泛的上位概念服務名稱“娛樂”，實際上是不合理地排除了游戲業者在完全不同的游戲領域使用相同或近似商標的權利，盡管這種商標共存根本不可能產生消費者混淆。

三、未注冊商標在先使用權的內容與層級

    我國《商標法》未明確將依據第三十二條后半段的“已經在先使用并有一定影響”的未注冊商標界定為一種權利，這主要是因為我國商標法律制度以注冊確權為核心，保護注冊商標專用權是《商標法》的首要目標。但考慮到未注冊商標存在與保護的重要意義，《商標法》對此亦未予回避，第三十二條后半段多年來在保護在先使用并有一定影響的未注冊商標方面發揮了積極作用，防范了諸多惡意搶注的商標，積極意義不言而喻。

    顯然，《商標法》第三十二條后半段規定的正是未注冊商標的在先使用權，而絕非僅僅是在商標異議程序中制止在后相同和近似的商標申請注冊的抗辯。依據該條款而對初審公告商標提出的商標異議也好，還是對于已注冊商標提出的無效也好，都是對在后商標取得商標注冊專用權的禁止資格。這種對抗注冊的禁止資格顯然來源于法律權利本身而不是一種抗辯。實際上，多年以來，《商標法》及《反不正當競爭法》相輔相成，實際上構建了對未注冊商標在先使用權的法律保護體系。任何可依據《商標法》第三十二條后半段主張權利以制止在后商標申請和注冊的標識，本身亦可依據《反不正當競爭法》第六條第一款主張該標識已為“有一定影響的商品的名稱、包裝或裝潢”，從而可制止在后申請商標在相同或類似商品上的實際使用。

    因應他人在注冊之后對善意在先使用商標在原有范圍內進行保護的需要，《商標法》進一步在第五十九條第三款規定了在先使用抗辯。該款規定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”。此項規定使得商標在先使用權的保護范圍更加完整。

    綜合我國《商標法》和《反不正當競爭法》相關規定和法律實踐，商標在先使用權的保護層級體現在如下方面：

1、基于《商標法》第五十九條第三款的在先使用抗辯

    根據《商標法》第五十九條第三款，未注冊商標在遭遇商標注冊人侵權訴訟時可以通過證明在先使用和基于該使用而產生的一定影響進行抗辯。需要證明兩點：一是早于注冊人的商標申請日以及使用日以證明“在先”，二是需要證明因為對商標的在先持續使用而在相關商品和服務領域具有了“一定影響”。在上述兩點均可以證明的情況下，即可依據該條款在侵權訴訟中提出抗辯。未注冊商標權利人亦可在接到注冊人的律師函后而未被起訴的合理期限內提出確認不侵權訴訟，主張基于第五十九條第三款在原有范圍內繼續使用商標。

2、基于《商標法》第三十二條而享有的禁止他人申請或注冊商標的權利

根據《商標法》第三十二條后半段，未注冊商標在先使用權人可以針對他人在后申請注冊并已初審公告的商標向商標局提出異議以制止其注冊，有權對已注冊商標向商標評審委員會提出宣告無效。該條款規定，不得以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標。從法條文義來看，未注冊商標在先使用權人還需要證明在后商標申請或注冊人采取了不當手段，即是否在注冊時具有侵害他人在先權益的主觀惡意。首先，這種惡意可以從證明在先商標使用在相關領域的較高影響來予以推定，其次，如果在后申請或注冊人本身即為本領域的同業競爭者，則可直接認定未注冊商標在先使用并具有的影響及于在后主體，從而得出在后申請或注冊人違背了公認的公平競爭原則而采取了不正當手段搶先注冊了在先已使用商標。

3、基于《商標法》第十五條第二款而享有的禁止特定關系搶注商標的資格

   《商標法》第十五條第二款規定，“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。”該條款規定了因合同、業務等原因而知悉并搶注在先使用商標的情形，也屬于對在先使用商標的保護。根據該款規定而請求保護的在先商標要求需要在國內有實際使用，但對知名度和影響并無特別要求，而以搶注人的“特定關系”取而代之，實際是要求該已在先使用的未注冊商標之影響因特定關系而及于搶注人即可，具有一定的相對性。兩者的區別在于：前者基于商標使用以外的合同、業務等原因致使訴爭商標申請人明知在先商標；后者基于在先商標的使用致使訴爭商標申請人明知或應知在先商標。需要注意，依據該款禁止他人搶注的在先商標，受限于知名度的要求，未必具有依據《反不正當競爭法》第六條第一款主張“有一定影響的商品名稱、包裝和裝潢”而禁止搶注人實際使用商標的資格。

4、基于《商標法》第十三條第二款所享有的未注冊馳名商標所有人禁止他人申請或注冊商標的權利

    由于某些原因，一些商標因注冊障礙或其他原因而一時未注冊成功，但在相關領域內長期使用并因商業成功而成為未注冊馳名商標。達到馳名狀態的未注冊商標是顯著性和知名度極高而應在相同或類似商品上獲得的法律保護強度最大的商標。比如華潤置地公司的“萬象城”商標曾因暫時的注冊障礙未能注冊成功，但因在商業地產領域的長期使用而積累了巨大的商譽而成為馳名商標，并在商標無效案件中被認定為未注冊馳名商標。

5、基于《反不正當競爭法》第六條第一款享有的有一定影響的商品或服務名稱、包裝或裝潢

    需要指出，滿足上述《商標法》所規定的已在先使用并具有一定影響（或者為馳名商標）而獲得保護的未注冊商標在先使用權人，依據《反不正當競爭法》第六條規定“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或與他人存在特定聯系。（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識……”，可主張其標識已成為有一定影響的商品或服務的名稱、包裝或裝潢，排斥他人于相同或類似商品或服務上的相同或近似標識的實際使用。

    由此可以確認，基于未注冊商標的在先使用及因實際使用而產生影響的高低程度，未注冊商標的在先使用權的權利內容依次包含：1、針對在后善意已注冊商標，可在原有范圍內繼續使用，但需附加區分性標識；2、針對在后搶注的申請或注冊商標，可提出商標異議與無效，制止該在后商標的注冊；3、針對在后商標的使用，可通過《反不正當競爭法》主張其標識已成為有一定影響的商品或服務的名稱、包裝和裝潢，可享有制止在后商標使用而構成不正當競爭的權利。

值得注意的是，在我國商標注冊確權為核心的制度環境下，盡管商標在先使用權受到相應的法律保護，但權利人仍可一方面通過《商標法》和《反不正當競爭法》尋求保護在先權利以制止在后搶注商標的注冊或使用，另一方面積極尋求商標注冊以獲得注冊商標專用權這一更加穩固的權利。

國外對未注冊商標先用權的保護也有不同類型。有學者如此總結，“綜觀世界各國立法，商標法對在先使用進行考慮已經成為大勢所趨，這或表現為增加注冊取得商標權模式的國家仍然不放棄使用取得商標權模式，而以使用為根據對在先使用的未注冊商標進行保護，如英國；或表現為原來采單一注冊模式的國家增加了使用取得商標權模式，并以此保護在先使用的未注冊商標，如德國；或表現為堅持注冊取得商標權的單一制模式的國家認可商標在先使用產生注冊優先權，如巴西和葡萄牙。”

四、未注冊商標在先使用權的保護要件

無論依據新《商標法》第三十二條后半段或第十三條第二款對他人在后申請或注冊商標的禁止性資格，還是依據該法第五十九條三款的抗辯權，抑或基于《反不正當競爭法》第六條第一款的有一定影響的商品或服務名稱、包裝或裝潢權，均須滿足相應條件，總結如下：

    第一，使用出于“善意”，未侵害他人在先權益。善意使用商標而未對他人在先合法權利有任何侵害，這是保護未注冊商標在先使用權的前提。

第二、在先使用并產生的一定影響（或馳名狀態）應當先于在后商標的注冊申請日或最早使用日。前者是指依據《商標法》第三十二條后半段和第十三條第二款而提出的異議和無效程序，后者則指依據《商標法》第五十九條第三款對在后注冊人的抗辯和《反不正當競爭法》第六條第一款對他人在后實際使用的侵權。

第三、商標相同或近似、商品相同或類似，從而有實際產生混淆并導致誤認的可能。在這一點上，無論對注冊商標專用權的保護，抑或對未注冊商標在先使用權的保護，其對標識的近似和商品或服務的類似要求都是相同的。

有學者提出，應將“合法使用”作為商標在先使用權保護的前提條件。筆者認為，“合法使用”本身即為任何應受法律保護的商標在先使用權的題中應有之義，無需特別予以強調。當我們說某商標被“非法使用”于指定商品或服務時，往往指該等使用違反了行政法規的強制性要求。此時，需要識別“非法使用”行為實施的主體并辨析標識使用的具體情況。

五、未注冊商標在先使用權的風險及防范

盡管未注冊商標在先使用權應受法律保護，但在我國注冊確權為核心的商標保護制度背景下，未注冊商標權權利人依然會因為商標未能獲得核準注冊而不享有更強更穩定的注冊商標專用權。未注冊商標因其自身的缺陷而帶來的潛在風險包括如下方面：

    第一，遭遇他人搶注而給經營帶來的風險。比如“巴黎貝甜”商標因包含“巴黎”而難以獲得注冊，但搶注者迂回采取了注冊“芭黎貝甜”商標的搶注方式，注冊后干擾在先使用主體的正常經營。未注冊商標權人應當密切監控商標注冊簿，及時對此類惡意注冊商標采取異議、無效等措施，避免此類商標注冊后對自身的正常經營產生風險；還應時時注意收集自身使用證據，在顯著性和知名度積累到一定程度后繼續嘗試注冊以最終取得注冊商標專用權。

第二、跨類被他人搶注或侵權而導致商標淡化的風險。未注冊商標在先使用權的保護范圍，一般以相同或類似商品或服務為限。根據《商標法》第十三條，未注冊馳名商標的保護僅局限于相同及類似商品。與已注冊馳名商標保護范圍可以跨類相比，未注冊馳名商標長期處于保護上的劣勢地位，在非類似商品上面臨因他人注冊或使用而商標被弱化、貶損的現實風險。未注冊商標權人應密切關注此類商標的存在，注意侵權商品和自身商品之間的關聯性，不斷嘗試克服注冊障礙，力圖取得注冊后消弭跨類遭侵權的風險。

第三、“一定影響”或知名度是未注冊商標保護的保護要件，無影響即不產生在先使用權，亦無保護正當性可言。“一定影響”需要未注冊商標權人始終注意積累使用證據以在案件中證明在相關商品或服務上產生的一定影響和知名度，證據不足將直接影響案件的侵權定性與否與保護水平的高低。《商標法》第三十二條、第五十九條第三款及《反不正當競爭法》第六條第一款對于標識保護的要求是統一的，需要標識有“一定影響”。證明一定影響是未注冊商標權利人的舉證義務，權利人需要時時留意保存并更新商標使用證據，在商標異議、無效和不正當競爭的訴訟案件充分提交以證明一定影響的存在和在先使用權的成立和保護的必要性。

第四、《商標法》第五十九條第三款規定的未注冊商標先用權抗辯有先天的缺陷，即不得不根據商標注冊人的要求附加適當區分標識。該法律規定下的一定影響是最低的層級，是一種被動的防御性抗辯，而在抗辯的情況下還不得不附加其他區分標識。這一法律要求實際上是對未注冊商標的標樣形態提出了改變的要求。該條款實際上充分體現了注冊商標優位于未注冊商標的權利強弱關系。

從以上未注冊商標的缺陷和風險角度考慮，未注冊商標權人一方面應充分積累使用證據，證明法律保護要求的“一定影響”和知名度，另一方面應關注商標審查標準和實踐的變化，監測商標數據庫和商品或服務市場，不斷努力繼續申請商標以嘗試最終成功注冊商標，同時對在后申請注冊或實際使用的商標及時提出異議、無效或訴訟，以在案件中由商標主管機關認定在先使用權的成立，或由法院認定有一定影響商品名稱、包裝、裝潢權的成立。

六、小結

未注冊商標具有存在和保護的多種合理因素，其對應的法律權利在《商標法》第十三條、第三十二條后半段、第五十九條第三款、《反不正當競爭法》第六條第一款得以體現。同業競爭者如果意圖攀附該在先商標商譽，而在相同或類似商品上申請注冊或實際使用相同或近似商標，未注冊商標先用權人即可利用《商標法》和《反不不正當競爭法》進行制止。只要請求保護商標滿足了在先善意使用、產生一定影響具有一定商譽、商標相同近似和商品相同類似等保護條件，就應當按照相關法律規定對其進行保護，從而有效制止他人在后意圖據為己有及侵占商譽的不當企圖。未注冊商標在先使用權與注冊商標專用權相輔相承，其在我國商標標識權利體系中應具有一席之地，受到法律的充分認可與有力保護。未注冊商標在先使用權因其自身缺陷相比注冊商標專用權存在保護強度上的差距，權利人應注意不斷收集使用證據以證明“一定影響”和知名度，并在必要情況下繼續申請商標注冊以最終獲得注冊商標專用權。