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一、問(wèn)題的提出 

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”在該條之中，前半段規(guī)定應(yīng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)以外的其他在先民事權(quán)利，包括姓名權(quán)、著作權(quán)、商號(hào)權(quán)、肖像權(quán)等，后半段是對(duì)尚未注冊(cè)但已經(jīng)在先使用且具有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)，此項(xiàng)權(quán)利即為“未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)”。

未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)，是指經(jīng)過(guò)使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)在相關(guān)商品或服務(wù)上繼續(xù)使用的權(quán)利，包括權(quán)利人自身主動(dòng)使用商標(biāo)的權(quán)利，也包括根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條制止他人在后在相同或類(lèi)似商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款所享有的先用權(quán)抗辯資格，和根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款所享有的制止他人實(shí)際使用與有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢相同或近似的標(biāo)識(shí)的權(quán)利。

在未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)問(wèn)題上，學(xué)者們?cè)休^多討論和觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴。有學(xué)者對(duì)涉及未注冊(cè)商標(biāo)的先用權(quán)保護(hù)問(wèn)題評(píng)述如下：1）“無(wú)論如何的在先使用都不會(huì)產(chǎn)生任何的‘權(quán)利’出來(lái)，也自然不會(huì)有任何的‘排他’功能”；“異議人基本上沒(méi)有任何的權(quán)利可言（例外是馳名商標(biāo)）”；2）“……《商標(biāo)法》第三十二條只是為了平衡商標(biāo)權(quán)利保護(hù)（尤其是馳名商標(biāo)）與善意在先使用者在制度上所設(shè)定的一個(gè)范圍相當(dāng)有限的例外……”對(duì)此，筆者不能認(rèn)同，認(rèn)為需要透徹研究如下三個(gè)重要問(wèn)題，并在后文中分別剖析研究。

第一，在先使用且具有一定影響的商標(biāo)是否具有保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)？依據(jù)現(xiàn)《商標(biāo)法》第三十二條后半段而提出異議的異議人是否無(wú)任何的權(quán)利可言，而僅僅是一種所謂的“抗辯”資格？

第二，已在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)在我國(guó)商標(biāo)法律體系中處于何種地位，應(yīng)得到怎樣的法律保護(hù)？

第三、保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)先用權(quán)的適用條件如何？ 

二、未注冊(cè)商標(biāo)存在的合理因素

    我國(guó)采取商標(biāo)經(jīng)注冊(cè)方才獲得專(zhuān)用權(quán)的制度，《商標(biāo)法》的宗旨之一即為保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。然后《商標(biāo)法》同時(shí)也賦予了未注冊(cè)商標(biāo)在達(dá)到已在先使用且具有一定影響條件下在相同和類(lèi)似商品上禁止在后注冊(cè)相同或近似商標(biāo)的資格，同時(shí)規(guī)定了針對(duì)在后注冊(cè)商標(biāo)的先用權(quán)抗辯。這一保護(hù)的深層次原因在于大量未注冊(cè)商標(biāo)在市場(chǎng)中實(shí)際存在的客觀現(xiàn)實(shí)。未注冊(cè)商標(biāo)存在的合理因素至少包括如下七類(lèi)情況。

    第一、因商標(biāo)部分包含禁止性要素（如地名）而在整體上依然具有顯著性且經(jīng)實(shí)證未產(chǎn)生不良影響的標(biāo)識(shí)。此類(lèi)標(biāo)識(shí)因含有禁止注冊(cè)元素而被暫時(shí)不予注冊(cè)，但因在整體上的顯著性仍可發(fā)揮商標(biāo)作用且在相關(guān)領(lǐng)域長(zhǎng)期存在未產(chǎn)生任何不良影響。例如曾被終局駁回的“中國(guó)勁酒及圖”商標(biāo)，至今未獲注冊(cè)但在相關(guān)領(lǐng)域長(zhǎng)期存在無(wú)任何不良影響產(chǎn)生；新近李寧公司啟用了“中國(guó)李寧”商標(biāo)亦未有任何不良影響產(chǎn)生；含有“上海”地名的“上海國(guó)際電影節(jié)及圖”曾在歷經(jīng)波折后最終被北京市高級(jí)人民法院判決核準(zhǔn)注冊(cè)。這些商標(biāo)即使在未注冊(cè)的情況下，也長(zhǎng)期實(shí)際發(fā)揮商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能與作用。

    第二、因構(gòu)成要素固有顯著性的缺乏或薄弱而需要通過(guò)實(shí)際使用而獲得顯著性即“第二含義”的普通商標(biāo)，既包括按照美國(guó)傳統(tǒng)商標(biāo)四分法中的描述性標(biāo)識(shí)，也包括難以被確認(rèn)具有固有顯著性而暫時(shí)難以注冊(cè)的暗示性標(biāo)識(shí)。此類(lèi)商標(biāo)一般較難直接被商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，需在之后的駁回復(fù)審程序或訴訟程序中通過(guò)提交大量使用證據(jù)而證明獲得顯著性從而取得商標(biāo)注冊(cè)。此類(lèi)標(biāo)識(shí)在未注冊(cè)情形下的使用具有合理性基礎(chǔ)。《商標(biāo)審查與審理指南》中列出的實(shí)例包括“酸酸乳”、“黑又亮”、“兩面針”，而“五糧液”、“BEST BUY”等標(biāo)識(shí)亦屬于詞源為描述性文字而經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用可獲得保護(hù)的商標(biāo)。

    第三、需要通過(guò)提交使用證據(jù)以證明具有商標(biāo)顯著性可據(jù)以識(shí)別和區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)。盡管在理論上立體商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)具有固有顯著性特征，實(shí)踐中很多立體商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)仍難以直接通過(guò)商標(biāo)局的審查核準(zhǔn)而不得不在復(fù)審階段或之后的行政訴訟中通過(guò)提交大量的使用證據(jù)以證明經(jīng)過(guò)實(shí)際使用具有了識(shí)別和區(qū)分能力，獲得并增強(qiáng)了顯著性，相應(yīng)才能獲得注冊(cè)。在注冊(cè)之前的較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，或者在根本難以注冊(cè)的情況下，此類(lèi)非傳統(tǒng)商標(biāo)作為未注冊(cè)商標(biāo)可被長(zhǎng)期實(shí)際使用。

    第四、因被商標(biāo)審查機(jī)構(gòu)和法院認(rèn)定與某在先商標(biāo)近似而被駁回注冊(cè)的某些商標(biāo)，由于官方的“混淆可能性”認(rèn)定與商標(biāo)保護(hù)原理或商標(biāo)實(shí)踐存在偏差，而使得此類(lèi)商標(biāo)只能在未獲注冊(cè)的情況下長(zhǎng)期實(shí)際使用并相應(yīng)產(chǎn)生了一定影響，甚至成為馳名商標(biāo)。此類(lèi)商標(biāo)最終可能因排除了注冊(cè)在先障礙而獲得注冊(cè)，也可能作為未注冊(cè)商標(biāo)長(zhǎng)期合法存在。這類(lèi)商標(biāo)包括多種情形，以下僅列舉兩類(lèi)：

1、商標(biāo)與在先商標(biāo)所共同包括非顯著的描述性元素不僅未在近似對(duì)比中識(shí)別與排除，相反卻被認(rèn)為是顯著部分從而導(dǎo)致商標(biāo)被認(rèn)定近似。如司法審判實(shí)踐中出現(xiàn)“BHG家居”被引證在先商標(biāo)“家居THE HOME WAY及圖”和“好家居”而駁回，最終法院認(rèn)定“家居”沒(méi)有顯著性而核準(zhǔn)“BHG家居”注冊(cè)。此類(lèi)描述性元素應(yīng)在商標(biāo)近似判斷中予以排除。實(shí)踐中存在大量此類(lèi)商標(biāo)被駁回后合法存在并實(shí)際使用的情況。

2、即使商標(biāo)中部分顯著要素相同，但整體存在明顯差異，不會(huì)導(dǎo)致混淆。由于商標(biāo)審查存在主觀性的因素，常常出現(xiàn)審查個(gè)案與審查標(biāo)準(zhǔn)背離，甚至歷經(jīng)司法審查仍未糾正的案件。如同音雙字商標(biāo)，《審查標(biāo)準(zhǔn)》明確認(rèn)定此類(lèi)需要一字完全相同且另一字偏旁相同的情形方才屬于近似商標(biāo)，如“洛其”與“洛淇”，“易唐”與“易糖”，“天維”與“天唯”等。根據(jù)該審查標(biāo)準(zhǔn)，首字結(jié)構(gòu)差異大的“御尊”商標(biāo)與在先“玉尊”商標(biāo)不屬近似商標(biāo)。該商標(biāo)在通過(guò)審查程序與異議程序后正常注冊(cè)，卻在注冊(cè)后遭遇無(wú)效。而無(wú)效程序中在先注冊(cè)人并未提供在先商標(biāo)的知名度證據(jù)以作為考察因素。在背離審查標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)實(shí)踐的情況下，“御尊”商標(biāo)雖被無(wú)效，但仍可作為未注冊(cè)商標(biāo)而實(shí)際存在使用，根本不會(huì)造成混淆，具有獲得法律保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

    第五、在跨境貿(mào)易發(fā)達(dá)、國(guó)家間人員流動(dòng)頻繁、跨國(guó)信息流動(dòng)等多重市場(chǎng)條件下，存在中國(guó)享有溢出聲譽(yù)而暫未注冊(cè)的外國(guó)知名商標(biāo)。這些商標(biāo)，或者因?yàn)橹袊?guó)專(zhuān)業(yè)媒體對(duì)相關(guān)品牌的報(bào)道而中國(guó)境內(nèi)出現(xiàn)了大量商標(biāo)尚未在中國(guó)注冊(cè)的貼附國(guó)外品牌商標(biāo)的商品，相關(guān)國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售可能使得商標(biāo)已具有一定影響，而國(guó)外權(quán)利人未及在中國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)，卻因?yàn)槠渖虡?biāo)的實(shí)際使用和影響而可對(duì)抗商標(biāo)搶注者。“無(wú)印良品”商標(biāo)即曾經(jīng)遭遇搶注而在實(shí)踐中為權(quán)利人長(zhǎng)期使用，遭他人搶注的阻礙情況并未影響該商標(biāo)的實(shí)際使用。

    第六、在某些特定領(lǐng)域由于作品名稱(chēng)在先使用而具備了商標(biāo)顯著性的標(biāo)識(shí)，由于其名稱(chēng)在本源含義上具有描述性但因在先使用而獲得并增強(qiáng)了商標(biāo)顯著性，從而成為應(yīng)獲得現(xiàn)《商標(biāo)法》第三十二條保護(hù)的已在先使用并有一定影響的商標(biāo)。此類(lèi)商標(biāo)往往出現(xiàn)在游戲領(lǐng)域、影視節(jié)目等領(lǐng)域。

我國(guó)采取尼斯分類(lèi)，該分類(lèi)將全部商品和服務(wù)分為四十五個(gè)商品和服務(wù)類(lèi)別。由于其中一些商品和服務(wù)的載體同時(shí)包含著作權(quán)內(nèi)容，因此存在著作品名稱(chēng)因?qū)嶋H使用而成為商業(yè)標(biāo)識(shí)的客觀基礎(chǔ)，此類(lèi)商品和服務(wù)包含9類(lèi)的“計(jì)算機(jī)游戲程序”、“音像制品”等，16類(lèi)的“圖書(shū)、期刊”、41類(lèi)的“影視節(jié)目制作”、“提供不可在下載的在線(xiàn)游戲程序”等等，此外也有關(guān)聯(lián)的28類(lèi)部分商品和42類(lèi)部分服務(wù)。對(duì)于很多知名的游戲和影視節(jié)目而言，其名稱(chēng)在其本源含義上是作品名稱(chēng)，因商業(yè)上的迅速成功而立即具備了商標(biāo)的標(biāo)識(shí)作用，即可成為《商標(biāo)法》所保護(hù)的已在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)，比如曾收到司法保護(hù)的影視作品名稱(chēng)標(biāo)識(shí)“人在囧途”。

2017年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第22條第二款明確規(guī)定，“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”本款中的“在先權(quán)益”就是未注冊(cè)商標(biāo)在涉及作品名稱(chēng)標(biāo)識(shí)方面的具體體現(xiàn)。此類(lèi)受保護(hù)標(biāo)識(shí)元素眾多，如金庸的知名武俠小說(shuō)名稱(chēng)和知名角色均屬此列，知名動(dòng)畫(huà)片名稱(chēng)“黑貓警長(zhǎng)”、“熊出沒(méi)”、“海底小縱隊(duì)”等亦屬于此類(lèi)在先權(quán)利。

    具體到游戲領(lǐng)域，一些游戲在推出之后立即取得巨大的商業(yè)成功，其名稱(chēng)隨即獲得商標(biāo)顯著性而成為應(yīng)受法律保護(hù)的在先權(quán)利，對(duì)于在后搶先申請(qǐng)注冊(cè)的相同或近似標(biāo)識(shí)即具有排斥效果。權(quán)利人一方面可提出異議和無(wú)效，制止在后搶注商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)，另一方面可尋求《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，禁止該在后標(biāo)識(shí)的實(shí)際使用。比如“王者榮耀”即為此類(lèi)應(yīng)受法律保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)，此類(lèi)商標(biāo)不僅應(yīng)在相同或類(lèi)似商品上獲得保護(hù)，當(dāng)遭遇他人在不同類(lèi)別商品上搶注的情況時(shí)亦具有獲得跨類(lèi)保護(hù)的合理性因素。

   第七、因?yàn)樯唐泛头?wù)規(guī)范性審查的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)而難以獲得注冊(cè)的商標(biāo)。我國(guó)在采取尼斯分類(lèi)的同時(shí)，對(duì)商品或服務(wù)的名稱(chēng)規(guī)范性要求較為嚴(yán)格，導(dǎo)致一些原本應(yīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)被駁回申請(qǐng)，但其實(shí)際使用卻存在合理性基礎(chǔ)，以下僅列舉三類(lèi)情形。

    1、商標(biāo)包括指定商品的成分描述性元素，但指定該成分時(shí)會(huì)因商品不規(guī)范而不予受理，或經(jīng)補(bǔ)正更改為規(guī)范商品后遭遇駁回。如指定25類(lèi)服裝的“ACTIVE CASHMERE”商標(biāo)，申請(qǐng)時(shí)指定的商品表述包括“包含開(kāi)司米成分的服裝”，由于該商品描述不符合規(guī)范性要求，申請(qǐng)人不得不在補(bǔ)正時(shí)刪除了“包含開(kāi)司米成分的”，但刪除后卻遭遇到了《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)的駁回，理由是可能產(chǎn)生誤導(dǎo)。這顯然體現(xiàn)了商標(biāo)申請(qǐng)制度與實(shí)踐在此問(wèn)題上難以自洽的窘迫，真實(shí)地指定商品以避免駁回將因商品不規(guī)范而不予受理，而修改為規(guī)范商品將直接導(dǎo)致該項(xiàng)駁回。

2、指定9類(lèi)不同功能與用途的計(jì)算機(jī)程序與軟件商品之上的商標(biāo)難以共存于商標(biāo)注冊(cè)簿，盡管實(shí)際共存完全不可能產(chǎn)生任何混淆。計(jì)算機(jī)軟件可能包括不同的功能與用途，網(wǎng)絡(luò)游戲軟件和汽車(chē)維修軟件顯然風(fēng)馬牛不相及，游戲公司實(shí)際指定9類(lèi)游戲軟件所申請(qǐng)的商標(biāo)可能會(huì)與汽車(chē)公司指定9類(lèi)汽車(chē)維修軟件的商標(biāo)存在沖突而長(zhǎng)期無(wú)法注冊(cè)。在美國(guó)，不限定功能與用途的計(jì)算機(jī)軟件商品屬于不可接受的商品項(xiàng)目，且早有判例確認(rèn)不同功能用途的軟件商品不是類(lèi)似商品。

3、某些寬泛概念的商品或服務(wù)名稱(chēng)阻擋了在后善意申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)。在某些類(lèi)別存在一些寬泛概念的商品或服務(wù)名稱(chēng)，它們所包含的商品或服務(wù)項(xiàng)目雖然同屬同一群組，但實(shí)際上毫無(wú)關(guān)聯(lián)。如在41類(lèi)4105群組內(nèi)部存在寬泛概念的服務(wù)名稱(chēng)“娛樂(lè)”，將各種類(lèi)型的娛樂(lè)項(xiàng)目包括其中，但是具體的卡拉OK經(jīng)營(yíng)業(yè)者和從事手機(jī)游戲的經(jīng)營(yíng)業(yè)者完全不屬于相同或關(guān)聯(lián)的商業(yè)領(lǐng)域。如果卡拉OK經(jīng)營(yíng)業(yè)者在注冊(cè)商標(biāo)時(shí)不僅指定“提供卡拉OK服務(wù)”，同時(shí)指定寬泛的上位概念服務(wù)名稱(chēng)“娛樂(lè)”，實(shí)際上是不合理地排除了游戲業(yè)者在完全不同的游戲領(lǐng)域使用相同或近似商標(biāo)的權(quán)利，盡管這種商標(biāo)共存根本不可能產(chǎn)生消費(fèi)者混淆。

三、未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)容與層級(jí)

    我國(guó)《商標(biāo)法》未明確將依據(jù)第三十二條后半段的“已經(jīng)在先使用并有一定影響”的未注冊(cè)商標(biāo)界定為一種權(quán)利，這主要是因?yàn)槲覈?guó)商標(biāo)法律制度以注冊(cè)確權(quán)為核心，保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)是《商標(biāo)法》的首要目標(biāo)。但考慮到未注冊(cè)商標(biāo)存在與保護(hù)的重要意義，《商標(biāo)法》對(duì)此亦未予回避，第三十二條后半段多年來(lái)在保護(hù)在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)方面發(fā)揮了積極作用，防范了諸多惡意搶注的商標(biāo)，積極意義不言而喻。

    顯然，《商標(biāo)法》第三十二條后半段規(guī)定的正是未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用權(quán)，而絕非僅僅是在商標(biāo)異議程序中制止在后相同和近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的抗辯。依據(jù)該條款而對(duì)初審公告商標(biāo)提出的商標(biāo)異議也好，還是對(duì)于已注冊(cè)商標(biāo)提出的無(wú)效也好，都是對(duì)在后商標(biāo)取得商標(biāo)注冊(cè)專(zhuān)用權(quán)的禁止資格。這種對(duì)抗注冊(cè)的禁止資格顯然來(lái)源于法律權(quán)利本身而不是一種抗辯。實(shí)際上，多年以來(lái)，《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相輔相成，實(shí)際上構(gòu)建了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的法律保護(hù)體系。任何可依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條后半段主張權(quán)利以制止在后商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)的標(biāo)識(shí)，本身亦可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款主張?jiān)摌?biāo)識(shí)已為“有一定影響的商品的名稱(chēng)、包裝或裝潢”，從而可制止在后申請(qǐng)商標(biāo)在相同或類(lèi)似商品上的實(shí)際使用。

    因應(yīng)他人在注冊(cè)之后對(duì)善意在先使用商標(biāo)在原有范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)的需要，《商標(biāo)法》進(jìn)一步在第五十九條第三款規(guī)定了在先使用抗辯。該款規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。此項(xiàng)規(guī)定使得商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)范圍更加完整。

    綜合我國(guó)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)規(guī)定和法律實(shí)踐，商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)層級(jí)體現(xiàn)在如下方面：

1、基于《商標(biāo)法》第五十九條第三款的在先使用抗辯

    根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款，未注冊(cè)商標(biāo)在遭遇商標(biāo)注冊(cè)人侵權(quán)訴訟時(shí)可以通過(guò)證明在先使用和基于該使用而產(chǎn)生的一定影響進(jìn)行抗辯。需要證明兩點(diǎn)：一是早于注冊(cè)人的商標(biāo)申請(qǐng)日以及使用日以證明“在先”，二是需要證明因?yàn)閷?duì)商標(biāo)的在先持續(xù)使用而在相關(guān)商品和服務(wù)領(lǐng)域具有了“一定影響”。在上述兩點(diǎn)均可以證明的情況下，即可依據(jù)該條款在侵權(quán)訴訟中提出抗辯。未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人亦可在接到注冊(cè)人的律師函后而未被起訴的合理期限內(nèi)提出確認(rèn)不侵權(quán)訴訟，主張基于第五十九條第三款在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)。

2、基于《商標(biāo)法》第三十二條而享有的禁止他人申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條后半段，未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)人可以針對(duì)他人在后申請(qǐng)注冊(cè)并已初審公告的商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議以制止其注冊(cè)，有權(quán)對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出宣告無(wú)效。該條款規(guī)定，不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)。從法條文義來(lái)看，未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)人還需要證明在后商標(biāo)申請(qǐng)或注冊(cè)人采取了不當(dāng)手段，即是否在注冊(cè)時(shí)具有侵害他人在先權(quán)益的主觀惡意。首先，這種惡意可以從證明在先商標(biāo)使用在相關(guān)領(lǐng)域的較高影響來(lái)予以推定，其次，如果在后申請(qǐng)或注冊(cè)人本身即為本領(lǐng)域的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，則可直接認(rèn)定未注冊(cè)商標(biāo)在先使用并具有的影響及于在后主體，從而得出在后申請(qǐng)或注冊(cè)人違背了公認(rèn)的公平競(jìng)爭(zhēng)原則而采取了不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)了在先已使用商標(biāo)。

3、基于《商標(biāo)法》第十五條第二款而享有的禁止特定關(guān)系搶注商標(biāo)的資格

   《商標(biāo)法》第十五條第二款規(guī)定，“就同一種商品或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)。”該條款規(guī)定了因合同、業(yè)務(wù)等原因而知悉并搶注在先使用商標(biāo)的情形，也屬于對(duì)在先使用商標(biāo)的保護(hù)。根據(jù)該款規(guī)定而請(qǐng)求保護(hù)的在先商標(biāo)要求需要在國(guó)內(nèi)有實(shí)際使用，但對(duì)知名度和影響并無(wú)特別要求，而以搶注人的“特定關(guān)系”取而代之，實(shí)際是要求該已在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)之影響因特定關(guān)系而及于搶注人即可，具有一定的相對(duì)性。兩者的區(qū)別在于：前者基于商標(biāo)使用以外的合同、業(yè)務(wù)等原因致使訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知在先商標(biāo)；后者基于在先商標(biāo)的使用致使訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或應(yīng)知在先商標(biāo)。需要注意，依據(jù)該款禁止他人搶注的在先商標(biāo)，受限于知名度的要求，未必具有依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款主張“有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝和裝潢”而禁止搶注人實(shí)際使用商標(biāo)的資格。

4、基于《商標(biāo)法》第十三條第二款所享有的未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人禁止他人申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利

    由于某些原因，一些商標(biāo)因注冊(cè)障礙或其他原因而一時(shí)未注冊(cè)成功，但在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)長(zhǎng)期使用并因商業(yè)成功而成為未注冊(cè)馳名商標(biāo)。達(dá)到馳名狀態(tài)的未注冊(cè)商標(biāo)是顯著性和知名度極高而應(yīng)在相同或類(lèi)似商品上獲得的法律保護(hù)強(qiáng)度最大的商標(biāo)。比如華潤(rùn)置地公司的“萬(wàn)象城”商標(biāo)曾因暫時(shí)的注冊(cè)障礙未能注冊(cè)成功，但因在商業(yè)地產(chǎn)領(lǐng)域的長(zhǎng)期使用而積累了巨大的商譽(yù)而成為馳名商標(biāo)，并在商標(biāo)無(wú)效案件中被認(rèn)定為未注冊(cè)馳名商標(biāo)。

5、基于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款享有的有一定影響的商品或服務(wù)名稱(chēng)、包裝或裝潢

    需要指出，滿(mǎn)足上述《商標(biāo)法》所規(guī)定的已在先使用并具有一定影響（或者為馳名商標(biāo)）而獲得保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)人，依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或與他人存在特定聯(lián)系。（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)……”，可主張其標(biāo)識(shí)已成為有一定影響的商品或服務(wù)的名稱(chēng)、包裝或裝潢，排斥他人于相同或類(lèi)似商品或服務(wù)上的相同或近似標(biāo)識(shí)的實(shí)際使用。

    由此可以確認(rèn)，基于未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用及因?qū)嶋H使用而產(chǎn)生影響的高低程度，未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容依次包含：1、針對(duì)在后善意已注冊(cè)商標(biāo)，可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但需附加區(qū)分性標(biāo)識(shí)；2、針對(duì)在后搶注的申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)，可提出商標(biāo)異議與無(wú)效，制止該在后商標(biāo)的注冊(cè)；3、針對(duì)在后商標(biāo)的使用，可通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》主張其標(biāo)識(shí)已成為有一定影響的商品或服務(wù)的名稱(chēng)、包裝和裝潢，可享有制止在后商標(biāo)使用而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。

值得注意的是，在我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)確權(quán)為核心的制度環(huán)境下，盡管商標(biāo)在先使用權(quán)受到相應(yīng)的法律保護(hù)，但權(quán)利人仍可一方面通過(guò)《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》尋求保護(hù)在先權(quán)利以制止在后搶注商標(biāo)的注冊(cè)或使用，另一方面積極尋求商標(biāo)注冊(cè)以獲得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)這一更加穩(wěn)固的權(quán)利。

國(guó)外對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)也有不同類(lèi)型。有學(xué)者如此總結(jié)，“綜觀世界各國(guó)立法，商標(biāo)法對(duì)在先使用進(jìn)行考慮已經(jīng)成為大勢(shì)所趨，這或表現(xiàn)為增加注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)模式的國(guó)家仍然不放棄使用取得商標(biāo)權(quán)模式，而以使用為根據(jù)對(duì)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，如英國(guó)；或表現(xiàn)為原來(lái)采單一注冊(cè)模式的國(guó)家增加了使用取得商標(biāo)權(quán)模式，并以此保護(hù)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，如德國(guó)；或表現(xiàn)為堅(jiān)持注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的單一制模式的國(guó)家認(rèn)可商標(biāo)在先使用產(chǎn)生注冊(cè)優(yōu)先權(quán)，如巴西和葡萄牙。”

四、未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)要件

無(wú)論依據(jù)新《商標(biāo)法》第三十二條后半段或第十三條第二款對(duì)他人在后申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)的禁止性資格，還是依據(jù)該法第五十九條三款的抗辯權(quán)，抑或基于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款的有一定影響的商品或服務(wù)名稱(chēng)、包裝或裝潢權(quán)，均須滿(mǎn)足相應(yīng)條件，總結(jié)如下：

    第一，使用出于“善意”，未侵害他人在先權(quán)益。善意使用商標(biāo)而未對(duì)他人在先合法權(quán)利有任何侵害，這是保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的前提。

第二、在先使用并產(chǎn)生的一定影響（或馳名狀態(tài)）應(yīng)當(dāng)先于在后商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)日或最早使用日。前者是指依據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條后半段和第十三條第二款而提出的異議和無(wú)效程序，后者則指依據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款對(duì)在后注冊(cè)人的抗辯和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款對(duì)他人在后實(shí)際使用的侵權(quán)。

第三、商標(biāo)相同或近似、商品相同或類(lèi)似，從而有實(shí)際產(chǎn)生混淆并導(dǎo)致誤認(rèn)的可能。在這一點(diǎn)上，無(wú)論對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)，抑或?qū)ξ醋?cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)，其對(duì)標(biāo)識(shí)的近似和商品或服務(wù)的類(lèi)似要求都是相同的。

有學(xué)者提出，應(yīng)將“合法使用”作為商標(biāo)在先使用權(quán)保護(hù)的前提條件。筆者認(rèn)為，“合法使用”本身即為任何應(yīng)受法律保護(hù)的商標(biāo)在先使用權(quán)的題中應(yīng)有之義，無(wú)需特別予以強(qiáng)調(diào)。當(dāng)我們說(shuō)某商標(biāo)被“非法使用”于指定商品或服務(wù)時(shí)，往往指該等使用違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性要求。此時(shí)，需要識(shí)別“非法使用”行為實(shí)施的主體并辨析標(biāo)識(shí)使用的具體情況。

五、未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)及防范

盡管未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)，但在我國(guó)注冊(cè)確權(quán)為核心的商標(biāo)保護(hù)制度背景下，未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)權(quán)利人依然會(huì)因?yàn)樯虡?biāo)未能獲得核準(zhǔn)注冊(cè)而不享有更強(qiáng)更穩(wěn)定的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。未注冊(cè)商標(biāo)因其自身的缺陷而帶來(lái)的潛在風(fēng)險(xiǎn)包括如下方面：

    第一，遭遇他人搶注而給經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。比如“巴黎貝甜”商標(biāo)因包含“巴黎”而難以獲得注冊(cè)，但搶注者迂回采取了注冊(cè)“芭黎貝甜”商標(biāo)的搶注方式，注冊(cè)后干擾在先使用主體的正常經(jīng)營(yíng)。未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)密切監(jiān)控商標(biāo)注冊(cè)簿，及時(shí)對(duì)此類(lèi)惡意注冊(cè)商標(biāo)采取異議、無(wú)效等措施，避免此類(lèi)商標(biāo)注冊(cè)后對(duì)自身的正常經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)；還應(yīng)時(shí)時(shí)注意收集自身使用證據(jù)，在顯著性和知名度積累到一定程度后繼續(xù)嘗試注冊(cè)以最終取得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。

第二、跨類(lèi)被他人搶注或侵權(quán)而導(dǎo)致商標(biāo)淡化的風(fēng)險(xiǎn)。未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)范圍，一般以相同或類(lèi)似商品或服務(wù)為限。根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條，未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)僅局限于相同及類(lèi)似商品。與已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)范圍可以跨類(lèi)相比，未注冊(cè)馳名商標(biāo)長(zhǎng)期處于保護(hù)上的劣勢(shì)地位，在非類(lèi)似商品上面臨因他人注冊(cè)或使用而商標(biāo)被弱化、貶損的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人應(yīng)密切關(guān)注此類(lèi)商標(biāo)的存在，注意侵權(quán)商品和自身商品之間的關(guān)聯(lián)性，不斷嘗試克服注冊(cè)障礙，力圖取得注冊(cè)后消弭跨類(lèi)遭侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

第三、“一定影響”或知名度是未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的保護(hù)要件，無(wú)影響即不產(chǎn)生在先使用權(quán)，亦無(wú)保護(hù)正當(dāng)性可言。“一定影響”需要未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人始終注意積累使用證據(jù)以在案件中證明在相關(guān)商品或服務(wù)上產(chǎn)生的一定影響和知名度，證據(jù)不足將直接影響案件的侵權(quán)定性與否與保護(hù)水平的高低。《商標(biāo)法》第三十二條、第五十九條第三款及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款對(duì)于標(biāo)識(shí)保護(hù)的要求是統(tǒng)一的，需要標(biāo)識(shí)有“一定影響”。證明一定影響是未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的舉證義務(wù)，權(quán)利人需要時(shí)時(shí)留意保存并更新商標(biāo)使用證據(jù)，在商標(biāo)異議、無(wú)效和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的訴訟案件充分提交以證明一定影響的存在和在先使用權(quán)的成立和保護(hù)的必要性。

第四、《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定的未注冊(cè)商標(biāo)先用權(quán)抗辯有先天的缺陷，即不得不根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人的要求附加適當(dāng)區(qū)分標(biāo)識(shí)。該法律規(guī)定下的一定影響是最低的層級(jí)，是一種被動(dòng)的防御性抗辯，而在抗辯的情況下還不得不附加其他區(qū)分標(biāo)識(shí)。這一法律要求實(shí)際上是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)樣形態(tài)提出了改變的要求。該條款實(shí)際上充分體現(xiàn)了注冊(cè)商標(biāo)優(yōu)位于未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利強(qiáng)弱關(guān)系。

從以上未注冊(cè)商標(biāo)的缺陷和風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人一方面應(yīng)充分積累使用證據(jù)，證明法律保護(hù)要求的“一定影響”和知名度，另一方面應(yīng)關(guān)注商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐的變化，監(jiān)測(cè)商標(biāo)數(shù)據(jù)庫(kù)和商品或服務(wù)市場(chǎng)，不斷努力繼續(xù)申請(qǐng)商標(biāo)以嘗試最終成功注冊(cè)商標(biāo)，同時(shí)對(duì)在后申請(qǐng)注冊(cè)或?qū)嶋H使用的商標(biāo)及時(shí)提出異議、無(wú)效或訴訟，以在案件中由商標(biāo)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定在先使用權(quán)的成立，或由法院認(rèn)定有一定影響商品名稱(chēng)、包裝、裝潢權(quán)的成立。

六、小結(jié)

未注冊(cè)商標(biāo)具有存在和保護(hù)的多種合理因素，其對(duì)應(yīng)的法律權(quán)利在《商標(biāo)法》第十三條、第三十二條后半段、第五十九條第三款、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一款得以體現(xiàn)。同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者如果意圖攀附該在先商標(biāo)商譽(yù)，而在相同或類(lèi)似商品上申請(qǐng)注冊(cè)或?qū)嶋H使用相同或近似商標(biāo)，未注冊(cè)商標(biāo)先用權(quán)人即可利用《商標(biāo)法》和《反不不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行制止。只要請(qǐng)求保護(hù)商標(biāo)滿(mǎn)足了在先善意使用、產(chǎn)生一定影響具有一定商譽(yù)、商標(biāo)相同近似和商品相同類(lèi)似等保護(hù)條件，就應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，從而有效制止他人在后意圖據(jù)為己有及侵占商譽(yù)的不當(dāng)企圖。未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)與注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)相輔相承，其在我國(guó)商標(biāo)標(biāo)識(shí)權(quán)利體系中應(yīng)具有一席之地，受到法律的充分認(rèn)可與有力保護(hù)。未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)因其自身缺陷相比注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)存在保護(hù)強(qiáng)度上的差距，權(quán)利人應(yīng)注意不斷收集使用證據(jù)以證明“一定影響”和知名度，并在必要情況下繼續(xù)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)以最終獲得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。