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1、問題的提出

專利法第四十七條規(guī)定了專利權(quán)被宣告無效后的法律后果。從立法技術(shù)的角度講，第四十七條采用的是層層遞進(jìn)式的立法技術(shù)[1]。第一款確立了專利權(quán)無效宣告具有追溯力的基本原則，即“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。”，第二款則是在第一款的基礎(chǔ)上，規(guī)定了專利權(quán)無效宣告不具有追溯力的情形，即“宣告專利權(quán)無效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”，第三款在第二款的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定了第二款不具有追溯力情形的例外情形，即“依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費(fèi)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。”，三個(gè)條款環(huán)環(huán)相扣，層次清晰，為專利權(quán)被宣告無效后相關(guān)法律問題的處理提供了依據(jù)[2]。

實(shí)踐中對(duì)于專利法第四十七條的理解和適用存在一些爭議，例如，“在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？“宣告專利權(quán)無效前”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是什么？“作出并已執(zhí)行”所涉及的兩個(gè)行為的時(shí)間節(jié)點(diǎn)分別是什么？“已執(zhí)行”“已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？“惡意”應(yīng)當(dāng)如何理解？哪些情形屬于第三款所述的“明顯違反公平原則”的情形？本文帶著上述問題和大家共同探究專利法第四十七條的理解和適用。

2、專利法第四十七條的立法目的

由第四十七條第一款可知，宣告專利權(quán)無效的決定具有溯及力，將專利權(quán)追溯至授權(quán)之日起即不存在。由于被宣告無效的專利權(quán)自授權(quán)之日起視為即不存在，那么以該專利權(quán)為基礎(chǔ)的專利侵權(quán)判決、調(diào)解書、專利侵權(quán)糾紛處理決定、專利實(shí)施許可合同及轉(zhuǎn)讓合同所確定的專利侵權(quán)賠償金、許可費(fèi)及轉(zhuǎn)讓費(fèi)便喪失了正當(dāng)性的權(quán)利基礎(chǔ)，根據(jù)民法領(lǐng)域的基本原理，如果原專利權(quán)人取得了上述利益，將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瓌t上應(yīng)予返還所得利益[3]。但需要思考的是，專利權(quán)被宣告無效后，是否要求原專利權(quán)人在任何情況下均返還所得利益？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然被宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在，出于公平正義的考量，為了實(shí)現(xiàn)結(jié)果正義，在任何情況下原專利權(quán)人均應(yīng)當(dāng)返還所得利益，以保障被訴侵權(quán)人、專利被許可人及受讓人的正當(dāng)利益。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，原專利權(quán)人與利益人之間的利益變動(dòng)不僅關(guān)系到公平正義，還關(guān)系到既有交易關(guān)系及市場秩序的穩(wěn)定性、司法權(quán)威及司法資源的調(diào)用[4]。因此，利益格局的變動(dòng)規(guī)則要兼顧結(jié)果正義與秩序維護(hù)之間的平衡。

鑒于專利權(quán)的無形性及授權(quán)、確權(quán)程序的復(fù)雜性，實(shí)踐中很難保證每一項(xiàng)被授予的專利權(quán)均符合法定條件而不被宣告無效，并且專利權(quán)的期限長達(dá)10年、15年或20年，專利法又沒有限定無效宣告請求的提出時(shí)機(jī)，無效宣告請求人可以自公告授予專利權(quán)之日起的任何時(shí)期提起無效宣告請求，由此導(dǎo)致的一種常見情形是，專利侵權(quán)判決、處理決定已經(jīng)履行或者執(zhí)行完畢之后，或者專利實(shí)施許可合同、轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢之后，專利權(quán)才被宣告無效。對(duì)于上述情形，如果規(guī)定宣告專利權(quán)無效的決定對(duì)在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有追溯力，則專利侵權(quán)糾紛的被告、被請求人、或?qū)＠辉S可人、受讓人等必然會(huì)啟動(dòng)法律程序要求原專利權(quán)人返還所得利益[3]。由此所導(dǎo)致的結(jié)果是：一、增加了雙方當(dāng)事人和執(zhí)法機(jī)關(guān)的訴累；二、不利于維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性和司法權(quán)威；三、打破了已經(jīng)形成且相對(duì)穩(wěn)定的既有交易關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不利于市場交易和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)和穩(wěn)定[4]。考慮到上述因素，在設(shè)計(jì)專利權(quán)被宣告無效之后的利益變動(dòng)規(guī)則時(shí)，需要同時(shí)兼顧結(jié)果正義和既有秩序的維護(hù)。一方面，以專利權(quán)無效宣告具有追溯力為基本原則，對(duì)于專利權(quán)被宣告無效后尚未執(zhí)行、尚未履行、或者尚未執(zhí)行或履行完畢的情形進(jìn)行追溯，以保障利益人的正當(dāng)利益，防止專利權(quán)人籍無效專利獲得不當(dāng)利益；另一方面，以不具有追溯力為例外，對(duì)于在宣告專利權(quán)無效前人民法院已經(jīng)作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作不具有追溯力，將專利權(quán)人在專利權(quán)被宣告無效前已經(jīng)獲得的不當(dāng)?shù)美枰哉?dāng)化，以維持既有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會(huì)秩序。專利法第四十七條第二款體現(xiàn)了上述理論，同時(shí)，為了最大程度地保障結(jié)果正義，縮小不當(dāng)?shù)美?dāng)化的范圍，第四十七條第二條進(jìn)一步規(guī)定“但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。” 第三款規(guī)定“依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費(fèi)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。” 即，對(duì)于已經(jīng)執(zhí)行或履行完畢的情形，如果專利權(quán)人的行為存在惡意或明顯違反公平原則，也應(yīng)當(dāng)返還所得利益[5]。

由上述分析可知，專利法第四十七條考慮的是專利權(quán)被宣告無效后，如何實(shí)現(xiàn)結(jié)果正義和既有社會(huì)秩序維護(hù)之間的平衡，而實(shí)現(xiàn)這一目的的手段便是以宣告專利權(quán)無效的決定具有追溯力為原則，不具有追溯力為例外，并將不具有追溯力的情形具體化、特定化[5-6]，以縮小不當(dāng)?shù)美?dāng)化的范圍，最大程度地保障結(jié)果正義。

3、專利法第四十七條的理解和適用

3.1.第四十七條第一款的理解

第四十七條第一款規(guī)定“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”，所述“宣告無效的專利權(quán)”是指被發(fā)生法律效力的無效決定所宣告無效的專利權(quán)[3]。無效決定作出之后并非立即生效，只有當(dāng)專利權(quán)人在三個(gè)月的法定期限內(nèi)未針對(duì)無效決定提起行政訴訟，或者雖然提起了行政訴訟，但生效判決最終維持了無效決定，無效決定才會(huì)發(fā)生效力，專利權(quán)才視為自始即不存在。

3.2.第四十七條第二款的理解和適用

（1）宣告無效的時(shí)間點(diǎn)的確定

宣告無效的時(shí)間點(diǎn)對(duì)確定無效決定的追溯力具有重要意義。在無效程序中通常有三個(gè)日期，即，決定日、發(fā)文日和送達(dá)日。決定日是指國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)無效宣告請求進(jìn)行審查后作出決定的日期，決定日記載于無效決定書中。發(fā)文日是無效決定書扉頁上注明的發(fā)文日期，是行政機(jī)關(guān)向當(dāng)事人發(fā)送決定的時(shí)間起點(diǎn)，發(fā)文日通常晚于決定日。送達(dá)日是當(dāng)事人收到無效決定的日期，是對(duì)當(dāng)事人計(jì)算起訴期間的時(shí)間起點(diǎn)[5]。以上述哪個(gè)日期作為宣告無效的時(shí)間點(diǎn)曾經(jīng)產(chǎn)生過爭議。

在陜西東明農(nóng)業(yè)科技有限公司與陜西秦豐農(nóng)機(jī)（集團(tuán)）有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛再審案中[6]，最高人民法院闡述了確定無效宣告的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，具體包括：一是該時(shí)間點(diǎn)應(yīng)有對(duì)世性，應(yīng)是社會(huì)公眾可公開得知并明確知曉的；二是該時(shí)間點(diǎn)應(yīng)有確定性，原則上不宜隨當(dāng)事人的具體情況或者其他人為因素發(fā)生變動(dòng)；三是該時(shí)間點(diǎn)應(yīng)是較早的具有法律意義的時(shí)間點(diǎn)，盡量增加無效宣告請求審查決定發(fā)揮追溯力的機(jī)會(huì)。

基于最高院的上述觀點(diǎn)可知，送達(dá)日取決于當(dāng)事人的接收情況且公眾無法獲知，不宜以送達(dá)日作為宣告無效的時(shí)間點(diǎn)。決定日和發(fā)文日在無效決定中均有明確的記載，社會(huì)公眾可以方便地獲知。與發(fā)文日相比，決定日是其對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生對(duì)內(nèi)效力的時(shí)間點(diǎn)，無效決定一經(jīng)作出即對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局產(chǎn)生拘束力，非經(jīng)法定程序并因法定事由，不得隨意撤銷或者變更無效決定、不得重復(fù)作出決定或作出相反決定，即自決定日起，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局即受其約束，體現(xiàn)了決定日的法律意義。并且決定日早于發(fā)文日，以決定日作為宣告無效的時(shí)間點(diǎn)可以在一定程度上增加無效決定發(fā)揮追溯力的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正。因此，應(yīng)當(dāng)以無效決定書上載明的決定日作為宣告無效的時(shí)間點(diǎn)[3、5-6]。

（2）關(guān)于追溯力時(shí)間分隔點(diǎn)的確定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)第四十七條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以宣告無效的時(shí)間點(diǎn)，即無效決定的決定日作為無效決定是否具有追溯力的時(shí)間分隔點(diǎn)，在此日期之前已執(zhí)行、已經(jīng)履行或強(qiáng)制執(zhí)行的，無效決定不具有追溯力。

在蘭溪馬代戶外用品有限公司、鄭志銘侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛再審案中[7]，廣東省高級(jí)人民法院于2018年11月16日作出第（2018）粵民終1882號(hào)二審民事判決，維持了一審判決關(guān)于侵權(quán)成立的認(rèn)定。經(jīng)查明，二審生效判決于2019年1月10日執(zhí)行完畢，原專利復(fù)審委員會(huì)于2019年2月11日作出第310051號(hào)無效決定，宣告涉案專利權(quán)全部無效。最高人民法院認(rèn)為，蘭溪馬代公司未提交相關(guān)證據(jù)證明存在“因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失”。因此，根據(jù)專利法第四十七條第二款的規(guī)定，涉案決定對(duì)于已經(jīng)執(zhí)行的本案生效判決不具有追溯力。

在陜西東明農(nóng)業(yè)科技有限公司與陜西秦豐農(nóng)機(jī)（集團(tuán)）有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛再審案中[6]，宣告涉案專利權(quán)無效的第16225號(hào)決定的決定日是2011年3月15日，該決定在行政訴訟程序中得到維持，并已確定發(fā)生法律效力。原一、二審侵權(quán)判決執(zhí)行完畢日是2011年3月16日。最高人民法院認(rèn)為，無效決定的作出日是2011年3月15日，在決定日之前，人民法院作出的專利侵權(quán)判決并未執(zhí)行完畢，故本案不屬于2008年修正的專利法第四十七條第二款規(guī)定的不具有追溯力的情形。

由以上兩個(gè)案例可知，司法實(shí)踐中多是以無效決定的決定日作為判斷是否具有追溯力的時(shí)間分隔點(diǎn)。然而，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，以當(dāng)事人根據(jù)無效決定申請?jiān)賹彶⒈环ㄔ毫甘芾碇兆鳛榕袛嗍欠褚褕?zhí)行或履行完畢的時(shí)間點(diǎn)，并以此作為判斷無效決定是否具有追溯力的時(shí)間分隔點(diǎn)，如果在再審申請立案審查前，法院生效判決所確定的法律義務(wù)已經(jīng)執(zhí)行或履行完畢，就不具有追溯力。

在深圳市叛逆者科技有限公司、深圳市續(xù)力高科電子有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛再審案中[8]，兩件涉案專利分別于2019年3月28日、2019年4月1日被宣告全部無效。2019年5月5日，因叛逆者公司已履行完畢生效法律文書確定的義務(wù)，河南省鄭州市中級(jí)人民法院作出（2019）豫01執(zhí)554號(hào)結(jié)案通知書。2019年7月2日，最高人民法院立案受理叛逆者公司針對(duì)二審判決提出的再審審查申請。最高人民法院認(rèn)為“在本院就叛逆者公司提出的再審申請立案審查前，本案一、二審判決所確定的履行義務(wù)均已執(zhí)行完畢，本案不屬于前述司法解釋第二十九條第一款規(guī)定的當(dāng)事人根據(jù)無效宣告請求審查決定‘請求撤銷專利權(quán)無效宣告前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的’情形。”，繼而認(rèn)定該案不具備法定的再審條件，裁定駁回了當(dāng)事人提出的再審申請。由此可知，在該案中法院是以再審申請立案審查的時(shí)間點(diǎn)作為判斷法院生效判決所確定的法律義務(wù)是否已經(jīng)執(zhí)行或履行完畢的時(shí)間點(diǎn)，并以此對(duì)無效決定的追溯力作出認(rèn)定。

本文認(rèn)為，結(jié)合專利法第四十七條的立法目的來看，以無效宣告決定的決定日作為判斷是否具有追溯力的時(shí)間分隔點(diǎn)更為合理，決定日相較于其他日期出現(xiàn)的更早，以其作為判斷是否具有追溯力的時(shí)間分隔點(diǎn)在一定程度上增加了無效決定發(fā)揮追溯力的機(jī)會(huì)，有利于實(shí)現(xiàn)結(jié)果正義。

（3）對(duì)于已執(zhí)行、已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的理解

關(guān)于已執(zhí)行、已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行理解，爭議點(diǎn)主要在于是否包括已經(jīng)部分執(zhí)行或部分履行的情況。

在劉建金與蔡少興侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛再審案中[3]，第13436號(hào)無效決定的決定日是2009年5月25日，被訴侵權(quán)人于2009年6月5日將二審判決認(rèn)定的5萬元賠償金交給執(zhí)行法院，申請執(zhí)行人至再審時(shí)尚未實(shí)際收到，最高人民法院認(rèn)為“已執(zhí)行”是指專利侵權(quán)判決確定的被訴侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的全部給付法律責(zé)任均履行完畢，即全部的專利侵權(quán)賠償金均已經(jīng)由申請執(zhí)行人實(shí)際收到，并認(rèn)為，該案的二審判決不屬于在宣告涉案專利權(quán)無效前已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決。

在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》的征求意見稿中[9]，最高人民法院曾指出：所稱的已執(zhí)行、已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行，是指已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行、實(shí)際履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的部分。如果照此理解，對(duì)于宣告專利權(quán)無效前，已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行、實(shí)際履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的部分將不具有追溯力，但對(duì)于尚未實(shí)際執(zhí)行或履行，或尚未執(zhí)行完畢或履行完畢的部分應(yīng)當(dāng)具有追溯力。最高人民法院在回復(fù)天津市高級(jí)人民法院的《關(guān)于尚在執(zhí)行程序中的判決是否可以因?qū)＠麢?quán)被宣告無效而裁定終結(jié)執(zhí)行的答復(fù)》中也明確指出：當(dāng)事人以發(fā)生法律效力的宣告專利權(quán)全部無效的決定為依據(jù)，申請終結(jié)執(zhí)行專利權(quán)無效前人民法院作出但尚未執(zhí)行或者尚未執(zhí)行完畢的專利侵權(quán)的判決，人民法院經(jīng)審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行[10]。

由上述分析可知，沒有追溯力的情形是指在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)作出并已執(zhí)行完畢或履行完畢的情形[11]。對(duì)于尚未實(shí)際執(zhí)行或履行，或尚未執(zhí)行完畢或履行完畢的情形具有追溯力。

（4）部分執(zhí)行或部分履行追溯后的執(zhí)行回轉(zhuǎn)問題

由前文分析可知，對(duì)于部分執(zhí)行或部分履行的情形，無效決定具有追溯力。那么接下來要考慮的問題是，在進(jìn)行效力追溯時(shí)，對(duì)于在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)執(zhí)行或履行的部分是否要實(shí)行執(zhí)行回轉(zhuǎn)？

在中山市美立電器有限公司、田先華侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛再審案中[12]，在廣東省高級(jí)人民法院作出二審判決之后，涉案專利被宣告無效。經(jīng)核實(shí)，本案尚未執(zhí)行完畢，最高人民法院指出“本案二審判決作出之后，涉案專利被宣告無效。由于本案尚未執(zhí)行完畢，專利無效宣告決定依法對(duì)原審判決尚未執(zhí)行的部分具有追溯力。美立公司、田先華、銘立公司據(jù)此請求撤銷原審判決，符合法律規(guī)定。本案原審判決尚未執(zhí)行的賠償金額，依法不應(yīng)再予執(zhí)行；但已執(zhí)行的賠償金額，亦無須執(zhí)行回轉(zhuǎn)。”

由以上案例可知，對(duì)于尚未執(zhí)行完畢或履行完畢的情形，在撤銷原審判決時(shí)，原審判決尚未執(zhí)行的部分，不應(yīng)再予執(zhí)行；但對(duì)于在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)執(zhí)行的部分，亦無須執(zhí)行回轉(zhuǎn)。由此也體現(xiàn)了專利法第四十七條在實(shí)現(xiàn)結(jié)果正義及維持既有社會(huì)秩序上的考量。

4、專利法第四十七條的程序保障

為了保障第四十七條的順利實(shí)施，最高人民法院在關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（下稱“司法解釋二”）中通過兩個(gè)條款規(guī)制了宣告專利權(quán)無效的決定作出后，當(dāng)事人根據(jù)該決定申請?jiān)賹彆r(shí)的法律程序問題[13]：

司法解釋二第二十九條規(guī)制的是，無效決定生效前，當(dāng)事人基于該無效決定申請?jiān)賹彛埱蟪蜂N專利權(quán)無效宣告前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的情形，對(duì)此情形，人民法院可以裁定中止再審審查，并中止原判決、調(diào)解書的執(zhí)行。但需注意的是，宣告專利權(quán)無效的決定不具備當(dāng)然中止原判決、調(diào)解書執(zhí)行的功能，是否中止執(zhí)行，由審理再審申請的法院裁定。同時(shí)，第二十九條還規(guī)制了執(zhí)行過程中的擔(dān)保與反擔(dān)保問題。

司法解釋二第三十條規(guī)制的是，無效決定生效后，當(dāng)事人基于該決定依法申請?jiān)賹彛埱蟪蜂N宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的情形，對(duì)此情形，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。當(dāng)事人根據(jù)該決定，依法申請終結(jié)執(zhí)行宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。

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5.最高人民法院.(2019)最高法知民終586號(hào)判決書. 

6.最高人民法院.(2012)民提字第110號(hào)判決書.

7.最高人民法院.(2019)最高法民申5103號(hào)裁定書. 

8.最高人民法院.(2019)最高法民申3502號(hào)裁定書

9.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（公開征求意見稿）第35條,2014年7月31日發(fā)布. 

10.最高人民法院.《尚在執(zhí)行程序中的判決是否可以因?qū)＠麢?quán)被宣告無效而裁定終結(jié)執(zhí)行》的答復(fù)（[2009]民三他字第13號(hào)）.

11.最高人民法院.(2020)最高法民再302號(hào)裁定書.

12.最高人民法院.(2019)最高法民再370號(hào)判決書.

13.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020年修正）第29-30條.