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1、問題的提出

專利法第四十七條規(guī)定了專利權(quán)被宣告無效后的法律后果。從立法技術(shù)的角度講，第四十七條采用的是層層遞進(jìn)式的立法技術(shù)[1]。第一款確立了專利權(quán)無效宣告具有追溯力的基本原則，即“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。”，第二款則是在第一款的基礎(chǔ)上，規(guī)定了專利權(quán)無效宣告不具有追溯力的情形，即“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”，第三款在第二款的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定了第二款不具有追溯力情形的例外情形，即“依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。”，三個條款環(huán)環(huán)相扣，層次清晰，為專利權(quán)被宣告無效后相關(guān)法律問題的處理提供了依據(jù)[2]。

實踐中對于專利法第四十七條的理解和適用存在一些爭議，例如，“在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？“宣告專利權(quán)無效前”的時間節(jié)點是什么？“作出并已執(zhí)行”所涉及的兩個行為的時間節(jié)點分別是什么？“已執(zhí)行”“已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行”應(yīng)當(dāng)如何理解？“惡意”應(yīng)當(dāng)如何理解？哪些情形屬于第三款所述的“明顯違反公平原則”的情形？本文帶著上述問題和大家共同探究專利法第四十七條的理解和適用。

2、專利法第四十七條的立法目的

由第四十七條第一款可知，宣告專利權(quán)無效的決定具有溯及力，將專利權(quán)追溯至授權(quán)之日起即不存在。由于被宣告無效的專利權(quán)自授權(quán)之日起視為即不存在，那么以該專利權(quán)為基礎(chǔ)的專利侵權(quán)判決、調(diào)解書、專利侵權(quán)糾紛處理決定、專利實施許可合同及轉(zhuǎn)讓合同所確定的專利侵權(quán)賠償金、許可費及轉(zhuǎn)讓費便喪失了正當(dāng)性的權(quán)利基礎(chǔ)，根據(jù)民法領(lǐng)域的基本原理，如果原專利權(quán)人取得了上述利益，將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瓌t上應(yīng)予返還所得利益[3]。但需要思考的是，專利權(quán)被宣告無效后，是否要求原專利權(quán)人在任何情況下均返還所得利益？

一種觀點認(rèn)為，既然被宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在，出于公平正義的考量，為了實現(xiàn)結(jié)果正義，在任何情況下原專利權(quán)人均應(yīng)當(dāng)返還所得利益，以保障被訴侵權(quán)人、專利被許可人及受讓人的正當(dāng)利益。

另一種觀點則認(rèn)為，原專利權(quán)人與利益人之間的利益變動不僅關(guān)系到公平正義，還關(guān)系到既有交易關(guān)系及市場秩序的穩(wěn)定性、司法權(quán)威及司法資源的調(diào)用[4]。因此，利益格局的變動規(guī)則要兼顧結(jié)果正義與秩序維護(hù)之間的平衡。

鑒于專利權(quán)的無形性及授權(quán)、確權(quán)程序的復(fù)雜性，實踐中很難保證每一項被授予的專利權(quán)均符合法定條件而不被宣告無效，并且專利權(quán)的期限長達(dá)10年、15年或20年，專利法又沒有限定無效宣告請求的提出時機，無效宣告請求人可以自公告授予專利權(quán)之日起的任何時期提起無效宣告請求，由此導(dǎo)致的一種常見情形是，專利侵權(quán)判決、處理決定已經(jīng)履行或者執(zhí)行完畢之后，或者專利實施許可合同、轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)實際履行完畢之后，專利權(quán)才被宣告無效。對于上述情形，如果規(guī)定宣告專利權(quán)無效的決定對在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有追溯力，則專利侵權(quán)糾紛的被告、被請求人、或?qū)＠辉S可人、受讓人等必然會啟動法律程序要求原專利權(quán)人返還所得利益[3]。由此所導(dǎo)致的結(jié)果是：一、增加了雙方當(dāng)事人和執(zhí)法機關(guān)的訴累；二、不利于維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性和司法權(quán)威；三、打破了已經(jīng)形成且相對穩(wěn)定的既有交易關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不利于市場交易和社會經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)和穩(wěn)定[4]。考慮到上述因素，在設(shè)計專利權(quán)被宣告無效之后的利益變動規(guī)則時，需要同時兼顧結(jié)果正義和既有秩序的維護(hù)。一方面，以專利權(quán)無效宣告具有追溯力為基本原則，對于專利權(quán)被宣告無效后尚未執(zhí)行、尚未履行、或者尚未執(zhí)行或履行完畢的情形進(jìn)行追溯，以保障利益人的正當(dāng)利益，防止專利權(quán)人籍無效專利獲得不當(dāng)利益；另一方面，以不具有追溯力為例外，對于在宣告專利權(quán)無效前人民法院已經(jīng)作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作不具有追溯力，將專利權(quán)人在專利權(quán)被宣告無效前已經(jīng)獲得的不當(dāng)?shù)美枰哉?dāng)化，以維持既有的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會秩序。專利法第四十七條第二款體現(xiàn)了上述理論，同時，為了最大程度地保障結(jié)果正義，縮小不當(dāng)?shù)美?dāng)化的范圍，第四十七條第二條進(jìn)一步規(guī)定“但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。” 第三款規(guī)定“依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。” 即，對于已經(jīng)執(zhí)行或履行完畢的情形，如果專利權(quán)人的行為存在惡意或明顯違反公平原則，也應(yīng)當(dāng)返還所得利益[5]。

由上述分析可知，專利法第四十七條考慮的是專利權(quán)被宣告無效后，如何實現(xiàn)結(jié)果正義和既有社會秩序維護(hù)之間的平衡，而實現(xiàn)這一目的的手段便是以宣告專利權(quán)無效的決定具有追溯力為原則，不具有追溯力為例外，并將不具有追溯力的情形具體化、特定化[5-6]，以縮小不當(dāng)?shù)美?dāng)化的范圍，最大程度地保障結(jié)果正義。

3、專利法第四十七條的理解和適用

3.1.第四十七條第一款的理解

第四十七條第一款規(guī)定“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”，所述“宣告無效的專利權(quán)”是指被發(fā)生法律效力的無效決定所宣告無效的專利權(quán)[3]。無效決定作出之后并非立即生效，只有當(dāng)專利權(quán)人在三個月的法定期限內(nèi)未針對無效決定提起行政訴訟，或者雖然提起了行政訴訟，但生效判決最終維持了無效決定，無效決定才會發(fā)生效力，專利權(quán)才視為自始即不存在。

3.2.第四十七條第二款的理解和適用

（1）宣告無效的時間點的確定

宣告無效的時間點對確定無效決定的追溯力具有重要意義。在無效程序中通常有三個日期，即，決定日、發(fā)文日和送達(dá)日。決定日是指國家知識產(chǎn)權(quán)局對無效宣告請求進(jìn)行審查后作出決定的日期，決定日記載于無效決定書中。發(fā)文日是無效決定書扉頁上注明的發(fā)文日期，是行政機關(guān)向當(dāng)事人發(fā)送決定的時間起點，發(fā)文日通常晚于決定日。送達(dá)日是當(dāng)事人收到無效決定的日期，是對當(dāng)事人計算起訴期間的時間起點[5]。以上述哪個日期作為宣告無效的時間點曾經(jīng)產(chǎn)生過爭議。

在陜西東明農(nóng)業(yè)科技有限公司與陜西秦豐農(nóng)機（集團(tuán)）有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛再審案中[6]，最高人民法院闡述了確定無效宣告的時間點應(yīng)當(dāng)考慮的因素，具體包括：一是該時間點應(yīng)有對世性，應(yīng)是社會公眾可公開得知并明確知曉的；二是該時間點應(yīng)有確定性，原則上不宜隨當(dāng)事人的具體情況或者其他人為因素發(fā)生變動；三是該時間點應(yīng)是較早的具有法律意義的時間點，盡量增加無效宣告請求審查決定發(fā)揮追溯力的機會。

基于最高院的上述觀點可知，送達(dá)日取決于當(dāng)事人的接收情況且公眾無法獲知，不宜以送達(dá)日作為宣告無效的時間點。決定日和發(fā)文日在無效決定中均有明確的記載，社會公眾可以方便地獲知。與發(fā)文日相比，決定日是其對行政機關(guān)產(chǎn)生對內(nèi)效力的時間點，無效決定一經(jīng)作出即對國家知識產(chǎn)權(quán)局產(chǎn)生拘束力，非經(jīng)法定程序并因法定事由，不得隨意撤銷或者變更無效決定、不得重復(fù)作出決定或作出相反決定，即自決定日起，國家知識產(chǎn)權(quán)局即受其約束，體現(xiàn)了決定日的法律意義。并且決定日早于發(fā)文日，以決定日作為宣告無效的時間點可以在一定程度上增加無效決定發(fā)揮追溯力的機會，實現(xiàn)結(jié)果公正。因此，應(yīng)當(dāng)以無效決定書上載明的決定日作為宣告無效的時間點[3、5-6]。

（2）關(guān)于追溯力時間分隔點的確定

有觀點認(rèn)為，根據(jù)第四十七條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以宣告無效的時間點，即無效決定的決定日作為無效決定是否具有追溯力的時間分隔點，在此日期之前已執(zhí)行、已經(jīng)履行或強制執(zhí)行的，無效決定不具有追溯力。

在蘭溪馬代戶外用品有限公司、鄭志銘侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛再審案中[7]，廣東省高級人民法院于2018年11月16日作出第（2018）粵民終1882號二審民事判決，維持了一審判決關(guān)于侵權(quán)成立的認(rèn)定。經(jīng)查明，二審生效判決于2019年1月10日執(zhí)行完畢，原專利復(fù)審委員會于2019年2月11日作出第310051號無效決定，宣告涉案專利權(quán)全部無效。最高人民法院認(rèn)為，蘭溪馬代公司未提交相關(guān)證據(jù)證明存在“因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失”。因此，根據(jù)專利法第四十七條第二款的規(guī)定，涉案決定對于已經(jīng)執(zhí)行的本案生效判決不具有追溯力。

在陜西東明農(nóng)業(yè)科技有限公司與陜西秦豐農(nóng)機（集團(tuán)）有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛再審案中[6]，宣告涉案專利權(quán)無效的第16225號決定的決定日是2011年3月15日，該決定在行政訴訟程序中得到維持，并已確定發(fā)生法律效力。原一、二審侵權(quán)判決執(zhí)行完畢日是2011年3月16日。最高人民法院認(rèn)為，無效決定的作出日是2011年3月15日，在決定日之前，人民法院作出的專利侵權(quán)判決并未執(zhí)行完畢，故本案不屬于2008年修正的專利法第四十七條第二款規(guī)定的不具有追溯力的情形。

由以上兩個案例可知，司法實踐中多是以無效決定的決定日作為判斷是否具有追溯力的時間分隔點。然而，也有觀點認(rèn)為，以當(dāng)事人根據(jù)無效決定申請再審并被法院立案受理之日作為判斷是否已執(zhí)行或履行完畢的時間點，并以此作為判斷無效決定是否具有追溯力的時間分隔點，如果在再審申請立案審查前，法院生效判決所確定的法律義務(wù)已經(jīng)執(zhí)行或履行完畢，就不具有追溯力。

在深圳市叛逆者科技有限公司、深圳市續(xù)力高科電子有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛再審案中[8]，兩件涉案專利分別于2019年3月28日、2019年4月1日被宣告全部無效。2019年5月5日，因叛逆者公司已履行完畢生效法律文書確定的義務(wù)，河南省鄭州市中級人民法院作出（2019）豫01執(zhí)554號結(jié)案通知書。2019年7月2日，最高人民法院立案受理叛逆者公司針對二審判決提出的再審審查申請。最高人民法院認(rèn)為“在本院就叛逆者公司提出的再審申請立案審查前，本案一、二審判決所確定的履行義務(wù)均已執(zhí)行完畢，本案不屬于前述司法解釋第二十九條第一款規(guī)定的當(dāng)事人根據(jù)無效宣告請求審查決定‘請求撤銷專利權(quán)無效宣告前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的’情形。”，繼而認(rèn)定該案不具備法定的再審條件，裁定駁回了當(dāng)事人提出的再審申請。由此可知，在該案中法院是以再審申請立案審查的時間點作為判斷法院生效判決所確定的法律義務(wù)是否已經(jīng)執(zhí)行或履行完畢的時間點，并以此對無效決定的追溯力作出認(rèn)定。

本文認(rèn)為，結(jié)合專利法第四十七條的立法目的來看，以無效宣告決定的決定日作為判斷是否具有追溯力的時間分隔點更為合理，決定日相較于其他日期出現(xiàn)的更早，以其作為判斷是否具有追溯力的時間分隔點在一定程度上增加了無效決定發(fā)揮追溯力的機會，有利于實現(xiàn)結(jié)果正義。

（3）對于已執(zhí)行、已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的理解

關(guān)于已執(zhí)行、已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行理解，爭議點主要在于是否包括已經(jīng)部分執(zhí)行或部分履行的情況。

在劉建金與蔡少興侵犯實用新型專利權(quán)糾紛再審案中[3]，第13436號無效決定的決定日是2009年5月25日，被訴侵權(quán)人于2009年6月5日將二審判決認(rèn)定的5萬元賠償金交給執(zhí)行法院，申請執(zhí)行人至再審時尚未實際收到，最高人民法院認(rèn)為“已執(zhí)行”是指專利侵權(quán)判決確定的被訴侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的全部給付法律責(zé)任均履行完畢，即全部的專利侵權(quán)賠償金均已經(jīng)由申請執(zhí)行人實際收到，并認(rèn)為，該案的二審判決不屬于在宣告涉案專利權(quán)無效前已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決。

在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》的征求意見稿中[9]，最高人民法院曾指出：所稱的已執(zhí)行、已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行，是指已經(jīng)實際執(zhí)行、實際履行或者強制執(zhí)行的部分。如果照此理解，對于宣告專利權(quán)無效前，已經(jīng)實際執(zhí)行、實際履行或者強制執(zhí)行的部分將不具有追溯力，但對于尚未實際執(zhí)行或履行，或尚未執(zhí)行完畢或履行完畢的部分應(yīng)當(dāng)具有追溯力。最高人民法院在回復(fù)天津市高級人民法院的《關(guān)于尚在執(zhí)行程序中的判決是否可以因?qū)＠麢?quán)被宣告無效而裁定終結(jié)執(zhí)行的答復(fù)》中也明確指出：當(dāng)事人以發(fā)生法律效力的宣告專利權(quán)全部無效的決定為依據(jù)，申請終結(jié)執(zhí)行專利權(quán)無效前人民法院作出但尚未執(zhí)行或者尚未執(zhí)行完畢的專利侵權(quán)的判決，人民法院經(jīng)審查屬實的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行[10]。

由上述分析可知，沒有追溯力的情形是指在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)作出并已執(zhí)行完畢或履行完畢的情形[11]。對于尚未實際執(zhí)行或履行，或尚未執(zhí)行完畢或履行完畢的情形具有追溯力。

（4）部分執(zhí)行或部分履行追溯后的執(zhí)行回轉(zhuǎn)問題

由前文分析可知，對于部分執(zhí)行或部分履行的情形，無效決定具有追溯力。那么接下來要考慮的問題是，在進(jìn)行效力追溯時，對于在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)執(zhí)行或履行的部分是否要實行執(zhí)行回轉(zhuǎn)？

在中山市美立電器有限公司、田先華侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛再審案中[12]，在廣東省高級人民法院作出二審判決之后，涉案專利被宣告無效。經(jīng)核實，本案尚未執(zhí)行完畢，最高人民法院指出“本案二審判決作出之后，涉案專利被宣告無效。由于本案尚未執(zhí)行完畢，專利無效宣告決定依法對原審判決尚未執(zhí)行的部分具有追溯力。美立公司、田先華、銘立公司據(jù)此請求撤銷原審判決，符合法律規(guī)定。本案原審判決尚未執(zhí)行的賠償金額，依法不應(yīng)再予執(zhí)行；但已執(zhí)行的賠償金額，亦無須執(zhí)行回轉(zhuǎn)。”

由以上案例可知，對于尚未執(zhí)行完畢或履行完畢的情形，在撤銷原審判決時，原審判決尚未執(zhí)行的部分，不應(yīng)再予執(zhí)行；但對于在宣告專利權(quán)無效前已經(jīng)執(zhí)行的部分，亦無須執(zhí)行回轉(zhuǎn)。由此也體現(xiàn)了專利法第四十七條在實現(xiàn)結(jié)果正義及維持既有社會秩序上的考量。

4、專利法第四十七條的程序保障

為了保障第四十七條的順利實施，最高人民法院在關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（下稱“司法解釋二”）中通過兩個條款規(guī)制了宣告專利權(quán)無效的決定作出后，當(dāng)事人根據(jù)該決定申請再審時的法律程序問題[13]：

司法解釋二第二十九條規(guī)制的是，無效決定生效前，當(dāng)事人基于該無效決定申請再審，請求撤銷專利權(quán)無效宣告前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的情形，對此情形，人民法院可以裁定中止再審審查，并中止原判決、調(diào)解書的執(zhí)行。但需注意的是，宣告專利權(quán)無效的決定不具備當(dāng)然中止原判決、調(diào)解書執(zhí)行的功能，是否中止執(zhí)行，由審理再審申請的法院裁定。同時，第二十九條還規(guī)制了執(zhí)行過程中的擔(dān)保與反擔(dān)保問題。

司法解釋二第三十條規(guī)制的是，無效決定生效后，當(dāng)事人基于該決定依法申請再審，請求撤銷宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的情形，對此情形，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。當(dāng)事人根據(jù)該決定，依法申請終結(jié)執(zhí)行宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。

參考文獻(xiàn)

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5.最高人民法院.(2019)最高法知民終586號判決書. 

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7.最高人民法院.(2019)最高法民申5103號裁定書. 

8.最高人民法院.(2019)最高法民申3502號裁定書

9.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（公開征求意見稿）第35條,2014年7月31日發(fā)布. 

10.最高人民法院.《尚在執(zhí)行程序中的判決是否可以因?qū)＠麢?quán)被宣告無效而裁定終結(jié)執(zhí)行》的答復(fù)（[2009]民三他字第13號）.

11.最高人民法院.(2020)最高法民再302號裁定書.

12.最高人民法院.(2019)最高法民再370號判決書.

13.《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020年修正）第29-30條.