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2021年12月24日，全國人民代表大會常務(wù)委員會公布《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“修訂草案”），向社會公眾征求意見。修訂草案共15章260條，在《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱“現(xiàn)行公司法”）13章218條的基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)新增和修改70條左右。

本文為公司法修訂草案解讀的系列文章之一，將重點(diǎn)關(guān)注修訂草案中對A股上市公司（以下簡稱“上市公司”）的影響。鑒于上市公司相較一般公司面臨證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)（以下簡稱“監(jiān)管機(jī)構(gòu)”）的強(qiáng)監(jiān)管，若干上市公司監(jiān)管規(guī)則已提出了高于現(xiàn)行公司法的要求。對于修訂草案與上市公司目前實(shí)踐差異不大的內(nèi)容，本文不做贅述。例如，修訂草案第一百七十一條新增將董監(jiān)高任職期間內(nèi)每年減持股份不得超過其所持公司股份的25%，澄清為“在就任時(shí)確定的任職期間內(nèi)”均受此限，以防止董監(jiān)高提前辭職規(guī)避減持限制，該原則已在2017年5月滬深交易所的《上市公司股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員減持股份實(shí)施細(xì)則》中體現(xiàn)并在上市公司日常實(shí)踐中遵守，本文不再單獨(dú)展開。 

為便于閱讀，本文在每個(gè)小標(biāo)題之下先將修訂草案與現(xiàn)行公司法的對比以表格形式列出，并在其后附上我們的評析。

1、與上市公司股份相關(guān)的修訂

1.引入授權(quán)資本制

注：表格中黑色加粗部分為修訂草案增加或修改的內(nèi)容，陰影部分為刪除的內(nèi)容。以下同。

評析：修訂草案第九十七條和第一百六十四條在股份有限公司中引入授權(quán)資本制。

關(guān)于第九十七條，股份有限公司設(shè)立時(shí)只需發(fā)行部分股份，設(shè)立時(shí)預(yù)留但未發(fā)行的股份可由公司章程規(guī)定或股東會授權(quán)董事會擇機(jī)發(fā)行，這顯然方便了股份有限公司的設(shè)立。對于擬上市公司而言，屆時(shí)監(jiān)管規(guī)則是否允許存在設(shè)立時(shí)預(yù)留但未發(fā)行股份的公司上市，還是必須把設(shè)立時(shí)預(yù)留的股份都發(fā)行之后才能申請上市，尚存在不確定性。從修訂草案第九十八條規(guī)定的“在發(fā)起人認(rèn)購的股份繳足前，不得向他人募集股份”來看，似乎只要發(fā)起人認(rèn)足公司設(shè)立時(shí)應(yīng)發(fā)行的股份（發(fā)起設(shè)立方式）或應(yīng)發(fā)行股份總數(shù)的百分之三十五（募集設(shè)立方式），即使存在預(yù)留但未發(fā)行股份，股份有限公司也可以申請公開發(fā)行并上市，但實(shí)際是否可行還取決于屆時(shí)監(jiān)管態(tài)度及規(guī)則。

關(guān)于第一百六十四條，股份有限公司發(fā)行新股時(shí)，在新股所代表的表決權(quán)數(shù)不超過已發(fā)行股份代表的表決權(quán)總數(shù)百分之二十的情況下，公司章程或者股東會可以授權(quán)董事會決定，給予了公司通過增發(fā)股份進(jìn)行再融資更多的靈活性。目前，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板及北交所相關(guān)規(guī)則已允許上市公司年度股東會授權(quán)董事會決定向特定對象發(fā)行融資總額不超過三億元（科創(chuàng)板及創(chuàng)業(yè)板）/一億元（北交所）且不超過最近一年末凈資產(chǎn)百分之二十的股票，但仍不允許對超出前述范圍的非公開發(fā)行或者公開發(fā)行股票進(jìn)行授權(quán)。對于主板上市公司，規(guī)則仍要求增發(fā)股票必須由股東會審議批準(zhǔn)，雖然目前很多A+H股公司都會依據(jù)香港聯(lián)交所上市規(guī)則及《到境外上市公司章程必備條款》的規(guī)定，在年度股東會上授權(quán)董事會決定發(fā)行不超過公司已發(fā)行的A股及/或H股各自20%的新股，但實(shí)踐中，只有H股增發(fā)可依據(jù)前述股東大會授權(quán)直接由董事會決定進(jìn)行閃電配售，對于A股增發(fā)，受限于相關(guān)規(guī)則要求，仍需股東會對A股增發(fā)具體方案進(jìn)行單獨(dú)審議。對于A股上市公司特別是主板上市公司的非公開發(fā)行股票而言，第一百六十四條的適用還有待相關(guān)A股規(guī)則相應(yīng)調(diào)整；此外，對于公開發(fā)行股票而言，監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否會允許上市公司授權(quán)董事會進(jìn)行決定也有待進(jìn)一步觀察。若監(jiān)管規(guī)則允許，那么上市公司通過公開或非公開發(fā)行股票進(jìn)行再融資將擁有更多的自由度和競爭力，并將實(shí)質(zhì)降低因內(nèi)部決策程序耗時(shí)過久而錯(cuò)過發(fā)行窗口的風(fēng)險(xiǎn)。

2.將不得為他人取得本公司股份提供財(cái)務(wù)資助作為一般原則，但允許一定條件下的例外

評析：修訂草案第一百七十四條第一款延續(xù)《上市公司章程指引》的規(guī)定，上市公司及其子公司不得為他人取得本公司的股份提供財(cái)務(wù)資助，但此次新增了員工持股計(jì)劃和金融機(jī)構(gòu)開展正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的除外。鑒于此前上市公司不得為他人取得公司股份提供財(cái)務(wù)資助的原則性要求，上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃時(shí)，如果員工有資金支持需求一般由控股股東提供（國有控股上市公司基于國資監(jiān)管方面的考量也難以由控股股東提供資金支持，可能只能通過金融機(jī)構(gòu)貸款等其他方式解決）。由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃總體支持，新公司法正式頒布后，可能有空間由上市公司直接向員工持股計(jì)劃提供資金支持。未來上市公司實(shí)施員工持股計(jì)劃能否更加靈活，有待監(jiān)管規(guī)則的進(jìn)一步明確。

第一百七十四條第二款進(jìn)一步規(guī)定，除了第一款所述“員工持股計(jì)劃和金融機(jī)構(gòu)開展正常經(jīng)營業(yè)務(wù)”的例外，如果是為公司利益且符合一定條件，包括（1）經(jīng)股東會或者董事會根據(jù)公司章程或股東會授權(quán)做出決議，及（2）財(cái)務(wù)資助的累計(jì)總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十，公司也可以為他人取得本公司或者其子公司的股份提供財(cái)務(wù)資助。但是，對于上市公司而言，鑒于監(jiān)管機(jī)構(gòu)歷來對于證券發(fā)行、上市公司收購過程中的潛在利益輸送嚴(yán)格監(jiān)管，修訂草案這一款對于上市公司而言適用場景可能比較有限。

2、與公司治理相關(guān)的修訂

1.突出董事會在公司治理中的地位，公司內(nèi)部授權(quán)體系的自治原則更為明確

修訂草案第六十二條不再以列舉方式規(guī)定有限責(zé)任公司董事會的職權(quán)，明確董事會行使除公司法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的其他職權(quán)；類似地，修訂草案第六十九條不再以列舉方式規(guī)定有限責(zé)任公司經(jīng)理的職權(quán)，明確經(jīng)理根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)。修訂草案第一百二十四條和第一百三十一條明確前述關(guān)于有限責(zé)任公司董事會職權(quán)和經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定適用于股份有限公司。

評析：修訂草案第六十二條吸收了其他法域的理念，突出董事會在公司治理中的地位，除法定和章程規(guī)定必須由股東會審議的事項(xiàng)均可由董事會決定。鑒于上市公司召開股東會程序較為繁復(fù)，這也是大部分上市公司設(shè)置董事會職權(quán)時(shí)所遵循的理念。此外，修訂草案第六十九條也為公司自行設(shè)置其授權(quán)體系提供了較大空間，理論上董事會可以將若干職權(quán)授予管理層行使，董事會職權(quán)是否均可向下授權(quán)的疑問一定程度打消。當(dāng)然，對于上市公司而言，基于上市公司監(jiān)管規(guī)則的要求，不少重要事項(xiàng)明確要求至少提交董事會審議（例如，對外擔(dān)保、重大關(guān)聯(lián)交易、提供財(cái)務(wù)資助、募集資金管理等），原則上這些事項(xiàng)還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)管要求經(jīng)董事會審議，而不能授權(quán)管理層決策。我們預(yù)計(jì)，由于上市公司監(jiān)管規(guī)則有更高的要求，上市公司現(xiàn)有的公司治理體系總體應(yīng)該不會有太大變化。

另一個(gè)與公司治理機(jī)構(gòu)職權(quán)相關(guān)的變化是，修訂草案第二百一十一條規(guī)定選聘會計(jì)師事務(wù)所除了可由董事會或股東會決定之外，也可以由監(jiān)事會決定，具體可由公司章程規(guī)定。但對于上市公司而言，現(xiàn)行《上市公司章程指引》及滬深上市規(guī)則均規(guī)定“聘用、解聘會計(jì)師事務(wù)所”必須由股東會決定，這一條在新公司法正式頒布后是否會有所調(diào)整，有待進(jìn)一步觀察。我們理解，鑒于財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告對于投資者了解和判斷上市公司狀況的重要性，即使未來新公司法有此修訂，預(yù)計(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)仍會延續(xù)以往思路。

2.取消董事會人數(shù)上限，一定規(guī)模公司應(yīng)設(shè)置職工董事

評析：本條內(nèi)容屬于較為實(shí)質(zhì)的變化，可能會對公司的董事會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。修訂草案取消了公司董事會人數(shù)上限的規(guī)定，并擴(kuò)大設(shè)置職工董事的公司范圍，不再按公司所有制類型（是否為國有企業(yè)或國有投資主體投資設(shè)立）對職工董事的設(shè)置提出強(qiáng)制要求，而是根據(jù)公司人數(shù)規(guī)模的不同，要求職工人數(shù)在三百人以上的公司必須有職工董事。鑒于上市公司一般具有一定規(guī)模，該條修訂之后，不少上市公司可能需要選舉職工董事。我們理解這一條可能主要是基于強(qiáng)化公司的民主管理的出發(fā)點(diǎn)，但其實(shí)踐效果如何有待進(jìn)一步觀察，此外，這個(gè)“職工人數(shù)”如何計(jì)算，是否僅包括上市公司本身的職工人數(shù)，還是會包括子公司職工人數(shù)，特別是在上市公司本身職工人數(shù)未超過三百人而子公司職工人數(shù)在三百人以上的情況下，是僅子公司設(shè)置職工董事即可，還是上市公司也需要設(shè)置職工董事，也需要監(jiān)管規(guī)則進(jìn)一步明確。

3.允許不設(shè)監(jiān)事會

評析：黨的十九屆三中全會決定提出，將國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會職責(zé)劃入審計(jì)署，不再設(shè)立國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會。根據(jù)修訂草案的修訂說明，本條根據(jù)國有獨(dú)資公司、國有資本投資運(yùn)營公司董事會建設(shè)實(shí)踐，并為境內(nèi)企業(yè)走出去及外商到境內(nèi)投資提供便利，允許公司選擇單層制治理模式，即只設(shè)董事會、不設(shè)監(jiān)事會。公司選擇只設(shè)董事會的，應(yīng)當(dāng)在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督；其中，股份有限公司審計(jì)委員會的成員應(yīng)過半數(shù)為非執(zhí)行董事。

對于上市公司而言，大多已根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定設(shè)立了董事會審計(jì)委員會且其中獨(dú)立董事占多數(shù)，應(yīng)已符合上述修訂草案中股份有限公司不設(shè)監(jiān)事會的條件。上市公司未來應(yīng)有較大空間進(jìn)一步精簡治理結(jié)構(gòu)。此外，若干上市公司監(jiān)管規(guī)則中有關(guān)監(jiān)事會職權(quán)或者要求監(jiān)事會發(fā)表意見的內(nèi)容，后續(xù)亦有可能大幅調(diào)整或簡化。

4.降低提出股東會臨時(shí)提案的主體條件，但同時(shí)縮窄臨時(shí)提案的適用范圍

評析：修訂草案將提臨時(shí)提案的主體由原來的“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東”修改為“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東”，降低了提股東會臨時(shí)提案的主體條件，給予了更多股東提出臨時(shí)提案的機(jī)會和權(quán)利。但另一方面，百分之一不是很高的門檻，且可以“合計(jì)”達(dá)到，可能會使股本不大的上市公司面臨股東權(quán)利濫用的新挑戰(zhàn)。

同時(shí)，針對實(shí)踐中存在某些股東濫用臨時(shí)提案權(quán)的情況，修訂草案將臨時(shí)提案的適用范圍相應(yīng)縮窄，選舉、解任董事、監(jiān)事，以及第一百一十九條第三款規(guī)定的應(yīng)經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過的重大事項(xiàng)（包括修改公司章程，增加或者減少注冊資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式）不得以臨時(shí)提案提出，以免該等事項(xiàng)以臨時(shí)提案提出而給股東預(yù)留的審閱時(shí)間太短。對于上市公司而言，過往比較常見的由于時(shí)間關(guān)系先發(fā)出股東會會議通知，后續(xù)由大股東配合將董事、監(jiān)事人選作為臨時(shí)提案提交股東會的做法可能無法延續(xù)，對于中小股東而言更突顯公平，但對于上市公司董事會或監(jiān)事會換屆的組織協(xié)調(diào)將帶來更多挑戰(zhàn)。例如，股東會會議通知已發(fā)出但突發(fā)某董事放棄選任的情況下，此次董事會換屆就只能再多召集一次股東會，即便已有備選人選也無法在一次股東會上審議和完成全部換屆了。

3、與股東、董監(jiān)高權(quán)利義務(wù)相關(guān)的修訂

1.新增股份有限公司一定持股比例的股東查閱會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證的權(quán)利

評析：修訂草案明確了有限責(zé)任公司股東可以查閱原始會計(jì)憑證，并將有限責(zé)任公司股東查閱公司會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證的權(quán)利同步在股份有限公司進(jìn)行規(guī)定，但需要注意的是，股份有限公司股東相較于有限責(zé)任公司股東，在這項(xiàng)股東權(quán)利上有所區(qū)別：（1）股份有限公司并不是所有股東均有這項(xiàng)權(quán)利，僅限于連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東；（2）股東必須有理由懷疑公司業(yè)務(wù)執(zhí)行違反相關(guān)規(guī)定才可以行使這項(xiàng)權(quán)利；（3）查閱的范圍限于“在必要的范圍內(nèi)”。這項(xiàng)規(guī)定將導(dǎo)致股份公司的會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證等信息也可能被特定股東接觸或了解，對于上市公司而言，出于公平披露及防范內(nèi)幕交易的考慮，“在必要的范圍內(nèi)”是否有必要限定為相關(guān)定期報(bào)告或重大事項(xiàng)披露后，其對應(yīng)的會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證才可被查閱，以及這項(xiàng)制度在實(shí)踐中如何落地和執(zhí)行還有待關(guān)注。若公司法按此思路修訂，應(yīng)會為上市公司的投資者關(guān)系管理增加新的工作和話題。

2.完善經(jīng)營管理人員的責(zé)任

修訂草案從以下幾方面，進(jìn)一步完善經(jīng)營管理人員的責(zé)任：完善董監(jiān)高忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容（修訂草案第一百八十條、第一百八十四條、第一百八十五條）；加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范，擴(kuò)大關(guān)聯(lián)人的范圍，增加關(guān)聯(lián)交易報(bào)告義務(wù)和回避表決規(guī)則（修訂草案第一百八十三條）。

評析：修訂草案第一百八十條將董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)明確為“不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”，將勤勉義務(wù)明確為“為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。二者的含義與英美法體系中董監(jiān)高的信義義務(wù)(fiduciary duty)通常包括的忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)和注意義務(wù)(duty of care)也比較吻合。此外，修訂草案進(jìn)一步完善了董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)：

1.第一百八十四條在現(xiàn)行公司法基礎(chǔ)上，針對董監(jiān)高謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會增加了更為合理的例外情形（如董事會或股東會明確拒絕商業(yè)機(jī)會、法律規(guī)定公司不能利用該商業(yè)機(jī)會）；第一百八十五條在現(xiàn)行公司法基礎(chǔ)上，針對董監(jiān)高經(jīng)營與公司同類業(yè)務(wù)的前提增加董監(jiān)高的報(bào)告義務(wù)。這些內(nèi)容符合近年來監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)完善董監(jiān)高責(zé)任制度的思路。

2.修訂草案第一百八十三條擴(kuò)大關(guān)聯(lián)人的范圍，由董事高管擴(kuò)展至董監(jiān)高及其近親屬以及他們控制的主體，但總體上未超出上市公司需遵守的上市規(guī)則中與董監(jiān)高相關(guān)的關(guān)聯(lián)人范圍。此外，該條也明確了關(guān)聯(lián)交易報(bào)告義務(wù)和回避表決原則，對于上市公司而言，這也是日常關(guān)聯(lián)交易管理中比較常規(guī)的內(nèi)容。本條修訂預(yù)計(jì)不會對上市公司的現(xiàn)有實(shí)踐產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。

3.完善控股股東、實(shí)際控制人的責(zé)任

評析：控股股東、實(shí)際控制人的控制權(quán)行使與權(quán)利濫用一直是上市公司監(jiān)管中比較關(guān)注的問題，監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布的有關(guān)規(guī)范上市公司對外擔(dān)保、對外提供財(cái)務(wù)資助的規(guī)定，以及滬深交易所過往發(fā)布的《上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》，主要目的都是防范控股股東、實(shí)際控制人的權(quán)利濫用、損害上市公司及中小股東利益。修訂草案的新增條款一定程度明確了控股股東和實(shí)際控制人對于公司和股東的信義義務(wù)，旨在規(guī)范控股股東和實(shí)際控制人對于公司控制權(quán)的行使。

4、小結(jié)

對于上市公司而言，公司法修訂的影響主要體現(xiàn)在以下幾方面，上市公司可重點(diǎn)關(guān)注：

1.授權(quán)資本制的引入，有望進(jìn)一步簡化A股再融資的公司內(nèi)部審議流程，尤其對于滬深主板的上市公司，公司章程修訂過程中應(yīng)注意銜接； 

2.公司治理結(jié)構(gòu)可能面臨調(diào)整，大部分上市公司未來可能需要選舉職工董事；監(jiān)事會將不再是必須，是否選擇精簡公司治理機(jī)構(gòu)也是可探討的話題； 

3.過往通過股東臨時(shí)提案在股東會上臨時(shí)增加董事、監(jiān)事人選的實(shí)踐做法，未來可能面臨調(diào)整；

4.修訂草案進(jìn)一步體現(xiàn)了保護(hù)中小投資者合法權(quán)益的思路，臨時(shí)提案股東資格條件的降低、股東查閱權(quán)的擴(kuò)展，也可能為投資者關(guān)系管理帶來一些挑戰(zhàn)；

5.公司章程及其他內(nèi)部制度可能面臨系統(tǒng)修訂。2022年1月7日，證監(jiān)會于2021年11月底《關(guān)于就上市公司監(jiān)管法規(guī)體系整合涉及相關(guān)規(guī)則公開征求意見的通知》擬修訂的若干上市公司監(jiān)管規(guī)則正式頒布；同日，滬深主板交易所修訂后的上市規(guī)則及配套自律監(jiān)管指引正式發(fā)布。上市公司近期將迎來公司章程和內(nèi)部制度的系統(tǒng)梳理和修訂?？梢灶A(yù)見的是，未來公司法修訂后，相關(guān)監(jiān)管規(guī)則亦可能會做進(jìn)一步調(diào)整，公司章程及其他內(nèi)部制度將面臨再次梳理，工作壓力著實(shí)不小，也建議各上市公司及具體工作同事對修訂草案提前熟悉，早做準(zhǔn)備。