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一、前言

研發(fā)工作對于科技型企業(yè)的重要性毋庸置疑，常見的研發(fā)形式包括自主研發(fā)、委托開發(fā)和合作開發(fā)等，企業(yè)往往根據自身的科研實力、人才和技術儲備、研發(fā)費用高低等來選擇不同的研發(fā)方式。本文旨在總結企業(yè)合作研發(fā)中需要關注的知識產權事項，并對有上市需求的企業(yè)提示上市過程中監(jiān)管機構的審核重點，以幫助企業(yè)理順相關核查工作。

二、合作研發(fā)中的知識產權問題

各方共同投資、共同參與研究開發(fā)活動、共同承擔研究開發(fā)風險、共享研究開發(fā)成果的行為是“合作開發(fā)”¹。合作開發(fā)的各方之間就共同研發(fā)事項訂立的合同是合作開發(fā)合同，受到《中華人民共和國民法典》（“民法典”）等相關法律規(guī)范的規(guī)制。

合作開發(fā)產生的知識產權有幾種常見的形態(tài)，包括合作開發(fā)完成的技術秘密成果的相關權利，也包括以技術成果申請專利的權利（指專利申請權及專利權）。

對于合作開發(fā)完成的技術秘密成果的權利歸屬，民法典規(guī)定，應當首先尊重合作各方之間的約定；僅有在合作各方之間就技術秘密成果的使用權、轉讓權以及收益的分配辦法沒有約定，或者合作各方約定不明確且根據法定的合同解釋方法還不能確定的，合作各方均有“使用和轉讓”的權利²。這里的“使用和轉讓”的權利是指合作各方均有不經對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術秘密，并獨占由此所獲利益的權利³。

這意味著，如果各方沒有事先約定，企業(yè)的合作研發(fā)機構與企業(yè)自身具有同等的權利，可以在企業(yè)不知情的情況下，自行使用合作研發(fā)的商業(yè)秘密，或者將這些商業(yè)秘密普通許可給他人使用，并且不必與企業(yè)分享收益；在這種情況下，企業(yè)因為合作開發(fā)產生的技術領先優(yōu)勢顯然不能被充分保護。

而對于以技術成果申請專利時的專利權利歸屬，民法典同樣首先認可合作開發(fā)各方的約定；相似地，對于沒有約定或約定不明的，合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的各方共有，合作開發(fā)的一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利；合作開發(fā)的一方放棄其共有的專利申請權的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。但是，合作開發(fā)的一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。即使各方都同意申請專利，此前放棄權利的一方仍然可以免費實施該專利⁴。

對于共有的專利權利，《中華人民共和國專利法》（“專利法”）進一步規(guī)定，專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配。除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意⁵。

也就是說，如果合作研發(fā)機構不同意，企業(yè)是不能就合作研發(fā)成果申請專利的；如果合作研發(fā)機構同意與企業(yè)共同申請專利，除非各方就共有關系另外作出約定，否則合作研發(fā)機構可以單獨實施相關專利，也可以許可他人實施該專利。當然，企業(yè)許可他人實施專利的收益，需要和合作研發(fā)機構共享，企業(yè)處分專利權利（例如轉讓等），也需要合作機構同意。即使合作研發(fā)機構同意企業(yè)申請專利，并放棄自身共有的專利權利，其仍然可以免費實施相關專利。在這些情況下，企業(yè)可能難以獨占其就合作開發(fā)產生的技術領先優(yōu)勢，不能獨占知識產權的權屬和/或收益。

不過，如上所述，以上很多情形是可以通過合作研發(fā)各方之間的約定排除的。例如，企業(yè)可以在合作開發(fā)合同中約定技術秘密成果、專利的相關權利歸屬或行使方式，包括約定各項知識產權歸于一方所有，等等。

值得注意的一點是，合作研發(fā)各方至少需要承擔合作項目中的部分實質工作，才能被法律認可構成合作研發(fā)。根據最高人民法院的司法解釋，技術開發(fā)合同當事人一方僅提供資金、設備、材料等物質條件或者承擔輔助協作事項，另一方進行研究開發(fā)工作的，屬于“委托開發(fā)”合同⁶。而對于“委托開發(fā)”合同，知識產權的歸屬、行使、收益的法律規(guī)定均與合作開發(fā)合同有所區(qū)別，企業(yè)應當特別注意。

總結起來，對于合作開發(fā)完成的技術秘密成果的歸屬，現行規(guī)則是有約定從約定，沒有約定或約定不明時各方均可以自己使用或對外普通許可。為了避免因成果歸屬問題導致的后續(xù)糾紛，也為了確立企業(yè)的技術領先優(yōu)勢，建議企業(yè)在合作開發(fā)過程中事先對完成的技術秘密成果的歸屬、使用、對外許可、收益、二次開發(fā)等進行約定。對于合作開發(fā)中產生的專利權（包括申請權），現有規(guī)則亦是有約定從約定，沒有約定或約定不明時，專利權原則上由各方共有，且可在各共有人間相互轉讓，各共有人對于權利的行使具有一票否決權。

與之相對，委托開發(fā)中的專利權歸屬的規(guī)則是有約定從約定，無約定時申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權的，委托人可以依法實施該專利⁷。

三、與合作研發(fā)相關的主要上市規(guī)則

合作研發(fā)的企業(yè)往往具有較強的科技屬性，且很多仍處于起步階段，因此較多選擇在內地的科創(chuàng)板上市。對于其中的生物科技企業(yè)，很多也會選擇港股上市。

合作研發(fā)的企業(yè)申請科創(chuàng)板上市，主要涉及中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》（“《注冊管理辦法》”）、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號—科創(chuàng)板公司招股說明書》（“《41號準則》”）、上海證券交易所發(fā)布的《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》（“《上市審核規(guī)則》”）等規(guī)定。

就申請上市企業(yè)的自身條件而言，以上規(guī)范首先要求科創(chuàng)板上市企業(yè)要“擁有關鍵核心技術，科技創(chuàng)新能力突出，主要依靠核心技術開展生產經營”⁸。對于生產性企業(yè)，規(guī)范還要求企業(yè)合法擁有與生產經營有關的商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權⁹。此外，企業(yè)應當“不存在主要資產、核心技術、商標等的重大權屬糾紛”¹⁰。

就企業(yè)上市申請文件的信息披露而言，以上規(guī)范要求企業(yè)披露“主要產品或服務的核心技術及技術來源”、“核心技術是否取得專利或其他技術保護措施、在主營業(yè)務及產品或服務中的應用和貢獻情況”¹¹。企業(yè)還被要求披露“對主要業(yè)務有重大影響的……無形資產等資源要素的構成，分析各要素與所提供產品或服務的內在聯系，是否存在瑕疵、糾紛和潛在糾紛，是否對發(fā)行人持續(xù)經營存在重大不利影響”¹²。對于合作研發(fā)中常見的共有知識產權，規(guī)范要求企業(yè)披露“共享的方式、條件、期限、費用等”¹³；而對于技術成果由對方合作機構享有，企業(yè)僅獲得技術許可的，根據規(guī)范，企業(yè)還需要在其重大風險中具體披露“技術專利許可或授權不具排他性”的風險¹⁴。對于已履行和正在履行的重大合作研發(fā)合同等，企業(yè)還應當披露“合同當事人、合同標的、合同價款或報酬、履行期限、實際履行情況等”¹⁵。

上海證券交易所特別將“技術”作為與“業(yè)務”、“財務”、“公司治理”、“投資者保護”并列的方面之一，作為企業(yè)上市申請文件信息披露是否充分、全面的審核要點¹⁶。

相似的，香港交易所對于企業(yè)申請上市，尤其是生物科技企業(yè)根據《聯合交易所有限公司證券上市規(guī)則》（“港交所《上市規(guī)則》”）第十八A章的規(guī)定申請上市提出了具體的要求和建議¹⁷。

首先，就上市文件的一般性要求而言，港交所要求上市企業(yè)遞交的各種文件“在各重要方面均須準確完備，且沒有誤導或欺詐成份”，且不能“遺漏不利但重要的事實，或是沒有恰當說明其應有的重要性”¹⁸。對于上市文件刊發(fā)前兩年內訂立的重大的合作研發(fā)合同，港交所還要求企業(yè)披露“訂立日期及訂約各方，連同該等合約主要內容的概要及有關集團內成員公司接受或繳付代價的詳情”¹⁹。

其次，就生物科技企業(yè)上市文件的具體要求而言，港交所要求文件披露“各核心產品的詳情，包括：……核心產品獲得/申請的專利詳情（除非申請人能證明披露該等資料牽涉到申請人披露極敏感的商業(yè)資料），或適當的否定聲明；……如若核心產品牽涉外購許可技術，清晰說明發(fā)行人在適用的許可協議中的重大權利及責任”，并披露“生物科技公司研發(fā)經驗的詳情，包括：……研發(fā)合作協議”²⁰。

再次，港交所還對生物科技企業(yè)的上市文件提出一些建議，也可能涉及合作研發(fā)事宜。例如，港交所建議企業(yè)披露核心產品及主要非核心產品的來源（引進授權還是內部開發(fā)）及覆蓋市場，說明合作研究機構的能力及經驗以及其在臨床試驗中獲取受試者的途徑，并披露合作的重要條款細則以及將由誰擁有相關知識產權、專利及授權²¹。港交所還建議企業(yè)披露主要知識產權、披露有關知識產權及余下知識產權的有效期及重要支付責任（例如被許可專利的許可費支付義務、受讓專利的出讓費支付義務等），以及該等權利究竟是引進授權還是自有，相關知識產權受保護的程度及形式（例如專利正進行申請程序或已完成注冊）²²。

由于合作研發(fā)產生的知識產權存在多種權屬形態(tài)，因而可能涉及自他方獲得技術許可和向他方許可技術等情形。涉及前述引進授權的，港交所建議企業(yè)披露引進授權產品的產品開發(fā)階段、企業(yè)在引進授權產品后對其已進行及將會進行的研發(fā)活動、授權公司對該產品的最新開發(fā)狀態(tài)、相關協議的重要條款（包括未來相關的知識產權以及余下知識產權歸屬等）、獨屬于企業(yè)的臨床試驗結果及權利等等²³。涉及對外轉讓授權的，港交所建議企業(yè)進一步披露合作協議的重要條款，包括申請人就對該產品保留的權利、限制申請人對相關產品進行研發(fā)及商業(yè)化的重要條款、預付款、里程碑及特許權使用金付款以及觸發(fā)時間點等²⁴。

就上市申請文件的以上披露要求、建議，港交所提到，企業(yè)“評估知識產權重要與否時，應按其業(yè)務活動、盈利能力及前景等整體考量，并看其業(yè)務活動及營運、財務狀況及前景有多依賴有關知識產權”²⁵。港交所還警示如若披露不充分，港交所有可能向申請上市企業(yè)發(fā)回有關上市申請²⁶。

四、合作研發(fā)企業(yè)上市的相關審核重點

根據我們的經驗與廣泛研究，對于涉及合作研發(fā)的企業(yè)，上市審核部門通常會關注以下內容，其中包括合作研發(fā)普遍關注的重點，也包括具體情況下的不同關注重點。

就科創(chuàng)板而言，上市審核部門通常對于合作研發(fā)和/或技術共有等情形有以下關注重點。

（1） 企業(yè)“具有自主知識產權”的科創(chuàng)板上市適格性。例如，一家申請上市企業(yè)申報材料披露企業(yè)共擁有多項發(fā)明專利，部分專利系共有，共有人未就該專利的共享方式、條件、期限、費用等進行約定，上市審核部門就要求企業(yè)說明其是否擁有自主知識產權，相關權屬是否清晰、明確，是否存在糾紛或潛在糾紛²⁷。

（2） 合作研發(fā)背景、投入、研發(fā)情況，各方在合作研發(fā)中的角色和貢獻。例如，一家申請上市企業(yè)報告期內企業(yè)與某科研機構存在合作研發(fā)情形，上市審核部門即要求企業(yè)說明與該科研機構的合作研發(fā)情況，各自在研發(fā)中發(fā)揮的作用²⁸。再如，一家申請上市企業(yè)某項專利系與他人共有，某項軟件著作權系與他人共有，上市審核部門就要求企業(yè)補充披露其在共有專利及被獨占許可專利（如有）上的研發(fā)投入、研發(fā)過程所起作用、攻克的技術難點²⁹。

（3） 合作技術成果、共有技術的應用情況，與核心技術的相關性。例如，一家申請上市企業(yè)招股說明書披露，企業(yè)此前主要聯合某高校進行某技術預研和培育、應用研究，企業(yè)已授權的發(fā)明專利中的多項發(fā)明專利系企業(yè)自該高校受讓取得，上市審核部門要求企業(yè)說明其核心技術來源于該高校的情況，是否主要來源于該高校³⁰。再如，一家申請上市企業(yè)曾因合作研發(fā)形成多項專利，上市審核部門要求企業(yè)說明合作研發(fā)形成的專利在企業(yè)技術及產品中的應用情況及重要程度、是否涉及核心技術，企業(yè)核心技術均“自主研發(fā)”的表述是否準確³¹。

（4） 企業(yè)的獨立可持續(xù)的研發(fā)能力，對于合作機構、其他技術共有方的技術依賴性。例如，一申請上市企業(yè)報告期內與某科研機構存在合作研發(fā)情形，上市審核部門要求結合專利許可、轉讓及合作研發(fā)等情形，說明企業(yè)是否對該科研機構存在技術依賴、是否具備獨立可持續(xù)的研發(fā)能力³²。再如，一家申請上市企業(yè)某項專利系與他人共有，某項軟件著作權系與他人共有，上市審核部門還要求企業(yè)補充披露其對共有方是否存在技術依賴³³。

（5） 合作技術成果、共有技術的權屬清晰性，合作機構、其他技術共有方的剩余權利和同業(yè)競爭情況，專利與技術糾紛可能性。例如，一申請上市企業(yè)報告期內與某科研機構存在合作研發(fā)情形，上市審核部門要求企業(yè)說明該科研機構控制或重要投資企業(yè)是否存在與企業(yè)從事相同或類似業(yè)務的情形，是否與企業(yè)及其核心技術人員存在專利、技術方面的糾紛、潛在糾紛或特殊利益安排，企業(yè)的技術來源³⁴。再如，一申請上市企業(yè)審核過程中，上市審核部門要求結合合作研發(fā)協議說明合作研發(fā)的具體技術成果，相關知識產權歸屬，是否存在糾紛或潛在爭議³⁵。再如，一家申請上市企業(yè)某項專利系與他人共有，上市審核部門要求企業(yè)說明其與他人關于共有專利的相關協議內容，是否明確由企業(yè)獨占使用，是否存在收益分配或許可使用費支付安排，是否存在共有專利授權其他方使用的情形³⁶。

（6） 企業(yè)使用合作技術成果的限制。例如，一家申請上市企業(yè)招股說明書披露，企業(yè)此前主要聯合某高校進行某技術預研和培育、應用研究，企業(yè)已授權的發(fā)明專利中的多項發(fā)明專利系企業(yè)自該高校受讓取得，上市審核部門要求要求企業(yè)說明其就上述發(fā)明專利及相關技術的使用等是否存在其他限制或特殊約定³⁷。

（7） 涉及合作機構人員來企業(yè)兼職、在崗離崗創(chuàng)業(yè)的，企業(yè)人員和技術的依賴性、技術成果權屬清晰性、與合作機構的糾紛可能性。例如，一家申請上市與某高校存在合作開發(fā)，該高校技術人員來到企業(yè)兼職，上市審核部門要求企業(yè)說明是否對該高校存在人員、技術上的依賴，形成技術成果的歸屬是否清晰，是否存在糾紛或潛在糾紛，分析發(fā)行人與該高校合作的穩(wěn)定性和交易的公允性，是否存在利益輸送等情形，充分揭示相關風險³⁸。

特別的，對于合作研發(fā)中約定技術成果權屬歸于對方，但企業(yè)最終受讓取得技術的，科創(chuàng)板上市審核部門還會有以下關注內容。

（8） 技術轉讓的背景、價格公允性、程序合法性。例如，一家申請上市企業(yè)招股說明書披露，企業(yè)此前主要聯合某高校進行某技術預研和培育、應用研究，企業(yè)已授權的發(fā)明專利中的多項發(fā)明專利系企業(yè)自該高校受讓取得，上市審核部門要求要求企業(yè)說明上述專利轉讓的背景、轉讓價款是否公允，該高校向發(fā)行人轉讓專利及專利申請權是否需要履行評估等程序，上述發(fā)明專利轉讓事項，該高校是否屬于有權確認單位³⁹。

（9） 企業(yè)技術回購的完整性，合作研發(fā)機構的剩余權利。例如，在前一案例中，上市審核部門還要求企業(yè)說明是否已從該高校購買了與其業(yè)務相關技術的全部知識產權，該高校是否具有相關技術并授權其他單位使用⁴⁰。

（10） 受讓的技術與企業(yè)核心技術、主營業(yè)務的關系。例如，在前一案例中，上市審核部門還要求企業(yè)說明從該高校受讓的發(fā)明專利與企業(yè)核心技術、主營業(yè)務的關系⁴¹。

應當注意的是，對于合作研發(fā)事項處理不當，甚至可能引發(fā)上市失敗的風險，比如，一家申請科創(chuàng)板上市的企業(yè)已開展二期以上臨床試驗的核心產品均源自授權引進或合作研發(fā)，該企業(yè)報告期內持續(xù)委托合作方參與核心產品的外包研發(fā)服務，科創(chuàng)板上市委員會審議認為該企業(yè)未能準確披露其對授權引進或合作開發(fā)的核心產品是否獨立自主進行過實質性改進，對合作方是否構成技術依賴，不符合《注冊管理辦法》、《上市審核規(guī)則》的規(guī)定，因而決定對該企業(yè)首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請予以終止審核⁴²。

相似的，香港港交所上市申請中，對于存在合作研發(fā)的，上市審核部門也會關注企業(yè)合作研發(fā)的具體情況、與核心產品服務的關系、合作研發(fā)成果知識產權歸屬利益分配等主要協議內容、技術依賴情況、潛在糾紛情況等事項。例如，N公司從事若干產品的開發(fā)及銷售，港交所駁回了其GEM上市申請，理據是該企業(yè)的上市申請在資料披露整體有所不足，包括知識產權方面披露不充分，例如其招股章程沒有按N公司的業(yè)務性質討論N公司保障知識產權的現行做法是否符合業(yè)務常規(guī)、其知識產權過去曾否被侵犯、N公司認為其知識產權的現有保障水平已經足夠的理據等事宜⁴³。

五、我們的建議

我們建議，廣大企業(yè)尤其是初創(chuàng)型科技企業(yè)，在發(fā)展過程中應當注意其與第三方機構合作研發(fā)中可能遇到的法律風險，在合作研發(fā)合同訂立中充分約定各事項，避免合同的有效性與可執(zhí)行性的削弱；對于有上市計劃的企業(yè)，應當格外注意在合作研發(fā)中的各項權利的分配，處理好合作研發(fā)內容與主要業(yè)務的關系，保護好應當屬于自己的知識產權。

具體而言，我們建議，企業(yè)在合作研發(fā)前：

- 了解合作研發(fā)機構及其下屬企業(yè)的情況，包括研發(fā)能力，是否存在與企業(yè)從事相同或類似業(yè)務的情形，是否與企業(yè)及其核心技術人員存在專利、技術方面的糾紛、潛在糾紛或特殊利益安排；

建議企業(yè)在合作研發(fā)協議中明確：

- 各方在合作研發(fā)中的角色，所需提供的資金、設備、材料，所需完成的研發(fā)任務；

- 技術成果的權屬，各方的實施、許可、收益、轉讓的權限、方式與期限；

- 是否申請專利，以及專利的權屬，各方對于專利的實施、許可、收益、轉讓的權限、方式與期限，這對于約定為各方共有專利的尤其重要；

- 預判合作研發(fā)技術與企業(yè)核心技術的關系，合作研發(fā)技術在核心產品上的應用情況與重要程度；

建議企業(yè)在合作研發(fā)過程中還要：

- 明確記錄本企業(yè)的研發(fā)情況、攻克的技術難點，留存研發(fā)投入證據和重要的研發(fā)過程文件，體現自身技術貢獻和獨立可持續(xù)的研發(fā)能力；

- 了解并記錄其他共同研發(fā)機構的研發(fā)進程，評估其技術貢獻；

建議企業(yè)在合作研發(fā)項目完成后進一步：

- 根據合作研發(fā)過程情況梳理各合作機構的技術貢獻；