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引言

2022年2月9日，最高人民法院作出“白城市鑫牛乳業有限公司壟斷糾紛二審民事裁定書”（案號：（2021）最高法知民終924號，以下簡稱“鑫牛案”），認為“本案涉及因合同內容引發的壟斷民事糾紛案件……涉案合同約定的仲裁條款不能當然排除人民法院的管轄權”，并據此撤銷了吉林省長春市中級人民法院以涉案合同約定了仲裁條款為由不予受理原告白城市鑫牛乳業有限責任公司（以下簡稱“鑫牛公司”）起訴的一審裁定、指令長春市中級人民法院立案受理鑫牛公司起訴。

最高人民法院的前述裁定推翻了其于2020年6月10日在“山西昌林實業有限公司、殼牌（中國）有限公司濫用市場支配地位糾紛再審審查與審判監督民事裁定書”（案號：（2019）最高法民申6242號，以下簡稱“殼牌案”）中作出的裁判觀點。在殼牌案中，最高人民法院認為，關于一方在履行協議過程中是否存在壟斷行為的爭議仍受協議中的仲裁條款約束。

本文擬以鑫牛案為切入點，總結梳理最高人民法院及各級法院在壟斷糾紛是否具有可仲裁性這一問題上的裁判觀點，分析不同裁判觀點的法律依據，參考歐美等主要司法轄區的在這一問題上的立法和司法實踐，在此基礎上，提出相關啟示與建議。

一、 鑫牛案案情簡要介紹

2018年1月1日、2019年1月1日，鑫牛公司作為銷售方分別與作為收購方的林甸伊利公司簽訂了兩份《生鮮乳購銷合同》，約定鑫牛公司應按照訂單要求將生鮮乳交售給林甸伊利公司或者林甸伊利公司指定的第三方公司，合同履行期限分別為2018年1月1日至2021年3月31日及2019年1月1日至2022年4月30日。

2020年11月18日，鑫牛公司向長春市中級人民法院起訴，主張鑫牛公司與林甸伊利公司簽訂的涉案合同有多處限制競爭的壟斷條款，林甸伊利公司、齊齊哈爾伊利公司在與鑫牛公司履行合同過程中給鑫牛公司造成損失， 請求法院確認其與林甸伊利公司簽訂的涉案合同無效。此外，鑫牛公司主張，林甸伊利公司、齊齊哈爾伊利公司均系伊利集團公司的全資子公司，涉案壟斷協議及壟斷行為涉及伊利集團公司對生鮮乳市場的整體經營模式，因此伊利集團公司也應對鑫牛公司的損失承擔賠償責任。

一審長春市中級人民法院認為，鑫牛公司要求法院確認涉案合同為壟斷協議，認定該協議無效，并賠償因壟斷行為造成的損失的訴訟請求，與合同約定的義務密不可分，實質仍屬于履行合同而產生的平等主體之間的爭議。而合同爭議或者與財產有關的爭議并未超出仲裁機構有權調整的范圍，因此，鑫牛公司與林甸伊利公司、齊齊哈爾伊利公司及伊利集團公司因涉案合同而產生的爭議，仍應適用合同中約定的仲裁條款，并裁定不予受理鑫牛公司的起訴。

鑫牛公司不服長春市中級人民法院做出的不予受理裁定，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院認為，本案的核心爭議焦點是，“本案是涉及因合同內容引發的壟斷民事糾紛案件，如果合同中包含有仲裁條款，人民法院是否應當受理的問題”。針對前述核心爭議焦點，最高人民法院認為，“壟斷糾紛案件中涉案合同約定的仲裁條款不能當然排除人民法院的管轄權。在因合同簽訂、履行引發的壟斷糾紛中，受害人與壟斷行為人之間締結的合同僅為壟斷行為人實施壟斷行為的載體或者工具，合同中涉及壟斷的部分才是侵權行為的本源與侵害發生的根源，對壟斷行為的認定與處理超出了受害人與壟斷行為人之間的權利義務關系。因此，因合同的簽訂、履行引發的壟斷糾紛所涉及的內容和審理對象，遠遠超出了受害人與壟斷行為人之前約定的仲裁條款所涵蓋的范圍。再加上合同法和反壟斷法立法目的不同、反壟斷法具有明顯的公法性質，在壟斷行為的認定與處理遠遠超出了合同相對人之間的權利義務關系的情況下，本案當事人在合同中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷糾紛的當然和絕對依據”。基于前述理由，最高人民法院最終裁定撤銷長春市中級人民法院作出的不予受理裁定，并指令長春市中級人民法院立案受理鑫牛公司起訴。

最高人民法院關于鑫牛公司訴伊利集團壟斷糾紛案做出的前述裁定，體現了最高人民法院關于壟斷糾紛案件是否具有可仲裁性的最新裁判觀點。在前述裁定中最高人民法院否定了壟斷糾紛的可仲裁性，推翻了其在殼牌案中肯定了壟斷糾紛可仲裁性的裁判觀點。

二、 我國司法實踐中關于壟斷糾紛可仲裁性問題的裁判觀點梳理

縱觀我國司法實踐關于壟斷糾紛可仲裁性問題的相關裁判，最高人民法院及各級法院關于這一問題的裁判觀點存在不統一的情況，本文對歷次有關裁判梳理如下。

2016年8月9日，江蘇省高級人民法院在“南京嵩旭科技有限公司與三星（中國）投資有限公司壟斷糾紛一案管轄權裁定書”（案號：（2015）蘇知民轄終字第00072號）中所作裁定被認為是中國法院對壟斷糾紛是否具有可仲裁性問題的首次回應。在該案中，江蘇省高級人民法院以壟斷糾紛涉及公共利益，且我國法律尚未明確規定壟斷糾紛可以仲裁等為由，認定壟斷糾紛不具有可仲裁性。

此后，最高人民法院及各級法院就壟斷糾紛是否具有可仲裁性多次做出過裁定，以下是按照時間先后對相關裁判觀點的簡要梳理和總結：

三、 對壟斷糾紛可仲裁性進行裁判的主要理由和依據

在上文所列案件中，對于壟斷糾紛是否具有可仲裁性這一問題，持肯定或者否定觀點的裁判均提出了相應的法律及理論依據，簡要總結如下：

1. 否定壟斷糾紛具有可仲裁性的主要理由和依據，包括：

（1） 壟斷糾紛涉及公共政策，在各國長期都屬于不可仲裁的糾紛。

《反壟斷法》第1條規定，為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。根據前述規定可以看出，《反壟斷法》作為規范市場競爭秩序的法律，具有明顯的公法性質。壟斷糾紛涉及公共政策，在各國長期都屬于不可仲裁的糾紛。

（2） 壟斷糾紛不屬于《仲裁法》規定的可仲裁的范圍。

    《仲裁法》第2條規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。《反壟斷法》具有明顯的公法性質，是否構成壟斷的認定已超出了合同相對人之間的權利義務關系，案涉爭議也不再限于“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，因此不再屬于《仲裁法》規定的可仲裁的范圍。

（3） 法律并未明確規定壟斷糾紛可通過仲裁解決。

《反壟斷法》第10條規定，國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。第38條第1款規定，反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。根據前述規定，對是否構成壟斷的認定和處理，《反壟斷法》僅規定了行政執法和民事訴訟兩種方式，未明確規定可通過仲裁解決。

（4） 相關司法解釋規定被解讀為壟斷糾紛應由法院專屬管轄。

《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第1條規定，本規定所稱因壟斷行為引發的民事糾紛（以下簡稱壟斷民事糾紛案件），是指因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者非法人組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。第3條規定，第一審壟斷民事糾紛案件，由知識產權法院，省、自治區、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。根據前述規定，反壟斷民事爭議僅能通過訴訟方式進行救濟，且壟斷糾紛民事訴訟的管轄僅限于省會城市/計劃單列市中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院，并未規定可通過仲裁方式解決。

（5） 壟斷糾紛超出了仲裁條款所涵蓋的范圍。

因壟斷協議引發的確認壟斷行為或者請求損害賠償之訴與因一般合同關系發生的當事人可以選擇的合同之訴或者侵權之訴不同。在一般合同關系中，如果當事人一方的違約行為侵害對方人身、財產權益，該侵權行為通常也是合同約定的履行行為，該侵權行為原則上不會超出合同范圍或者合同當事人可以預想的范圍。與此不同的是，在因壟斷協議引發的侵害他人權益的訴訟中，受害人與壟斷行為人之間締結的合同僅是壟斷行為人實施壟斷行為的載體或者工具，合同中涉及壟斷的部分才是侵權行為的本源與侵害發生根源，對壟斷行為的認定與處理完全超出了受害人與壟斷行為人之間的權利義務關系。基于此，因壟斷協議引發的侵害他人權益的訴訟所涉及的內容與審理的對象，遠遠超出了受害人與壟斷行為人之間的約定仲裁條款所涵蓋的范圍。

（6） 壟斷糾紛涉及第三方及消費者利益，已突破合同約定，不能根據合同約定確定壟斷糾紛應當通過仲裁解決。

     壟斷糾紛一方請求法院確認無效的合同很多都是合同另一方制作的并與其他多方簽訂的格式合同，壟斷糾紛一方主張另一方實施的涉嫌壟斷的行為不僅涉及案件當事方，還涉及與壟斷協議一方具有相同地位的第三方、相關市場競爭、以及消費者的利益。雖然爭議合同中約定了仲裁條款，約定協議履行過程中的任何爭議或與協議本身有關的爭議應提交仲裁，但相關約定具有合同相對性，壟斷糾紛因涉及第三方及消費者利益，已突破雙方合同約定，故不能根據前述約定確定案件應由仲裁解決。

2. 肯定壟斷糾紛具有可仲裁性的主要理由和依據，包括：

（1） 壟斷糾紛不屬于《仲裁法》規定的不能仲裁或者導致仲裁協議無效的情形。

《仲裁法》第2條規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。第3條規定，下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。第17條規定，有下列情形之一的，仲裁協議無效：（一）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。壟斷糾紛并不屬于前述規定所述不能仲裁或者導致仲裁協議無效的情形。

（2） 壟斷協議并未超出仲裁協議范圍。

從仲裁條款使用的措辭看，其約定的仲裁事項為“因本協議引起的任何爭議”，因此與爭議協議權利義務關系產生、與權利行使或義務履行有關的爭議均屬于仲裁事項。

《合同法》第122條、《民法典》第186條規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。案件當事人以壟斷侵權為由提起訴訟，實屬在侵權責任和違約責任競合狀態下對訴由行使的選擇權。案件管轄仍應受到合同有效仲裁條款的約束，不應允許當事人通過選擇訴因而排除有效仲裁條款的適用。

（3） 《仲裁法》和《民事訴訟法》對違背公共利益的仲裁裁決已設置了救濟制度，涉及公共利益不等于違反公共利益，不應以涉及公共利益排除仲裁。

《仲裁法》第58條規定，人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。《民事訴訟法》第244條、第281條規定，人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。可見，《仲裁法》和《民事訴訟法》對于違背社會公共利益的仲裁裁決可通過撤銷仲裁裁決或者不予執行仲裁裁決的方式予以救濟。壟斷糾紛雖涉及公共利益，但相關仲裁裁決并不當然違反公共利益，不應當以涉及公共利益就完全排除仲裁。

四、 歐美關于壟斷糾紛可仲裁性的立法和司法實踐變遷：從禁止到放開

在國外，因為反壟斷法具有很強的公共政策性，在很長一段時間內各個國家都將壟斷糾紛列為不可仲裁的糾紛。但在近年，歐美一些國家的立法與司法實踐發生了變化，不再將公共政策作為反壟斷爭議可仲裁性問題上的決定因素，部分國家已將反壟斷爭議納入仲裁事項的范疇。

1. 美國：從嚴格禁止，到逐步承認反壟斷糾紛的可仲裁性

1968年，美國聯邦巡回上訴法院在American Safety案中確立了反壟斷糾紛不具有可仲裁性的普遍觀點，具體理由包括：第一，反壟斷法涉及國家利益，違反反壟斷法的行為會影響成千上萬甚至上百萬的人，會造成令人難以置信的經濟破壞。國會也不希望通過非司法方式來解決此種爭議。第二，反壟斷案件實施過程通常很復雜，需要精細的法律和經濟分析，而以迅速、簡易、擁有衡平法基本觀念以及生活常識的最低要求等優勢特點的仲裁方式并不太適合解決這類糾紛。第三，在反壟斷案件中，擁有優勢地位的一方很可能迫使對方訂立“附和合同”，使另一方不情愿地把可能產生的任何爭議提交仲裁。第四，商事仲裁員通常來自商業社會，一般只具有衡平觀念，因此，正如戰爭與和平的問題不能交由平民百姓決定一樣，反壟斷糾紛也不能讓來自普通商業社會的仲裁員來解決，特別是不能交給對美國的法律和價值觀念不甚了解的外國仲裁員去解決。

隨著商事仲裁的不斷發展，美國司法界在反壟斷爭議的可仲裁性問題上的態度逐漸發生了轉變。自20世紀80年代，美國逐步放寬了對反壟斷爭議可仲裁性的限制，其中最重要的標志是1985年Mitsubishi案。在該案中美國最高法院認可國際反壟斷糾紛具有可仲裁性，理由包括：第一，在缺乏事實依據的情況下，不宜假定仲裁協議是在不當影響或者另一方優勢地位影響下簽訂的，單憑反壟斷糾紛的外在特征不足以證明仲裁協議無效。第二，反壟斷爭議的潛在復雜性并不能從本質上說明反壟斷事務天然不可適用仲裁方式解決糾紛。具有靈活性、適應性和專業性特征的仲裁方式，可通過仲裁規則選擇具備較強反壟斷法律知識、經濟知識的專家作為仲裁員，同樣可迅速解決爭議。第三，仲裁庭并不天生對反壟斷法下的商業行為限制懷有敵意。仲裁員可能來自商界又可能來自法律界。無論如何，當事方和仲裁機構都愿意盡力去選擇公正的、有道德的、有能力的仲裁員參與仲裁程序。第四，國際反壟斷爭議的仲裁方式存在足夠的補救措施。即使仲裁裁決內容或裁決程序不合法，法院仍有機會在裁決執行過程中維護反壟斷法下商業行為的合法權益。

隨后，壟斷糾紛可仲裁性基本原則不僅適用于國際反壟斷爭議案件，而且還擴展到美國國內反壟斷爭議案件上。美國最高法院于1997年對Kotam Electronics, Inc. v. JBL Consumer Products, Inc.一案所作駁回該案申請移交訴訟的判決結果已表明，純國內反壟斷爭議案件也可以通過仲裁方式解決。

2. 歐盟及歐洲國家的立法及司法實踐：對壟斷糾紛仲裁逐步放開限制

歐盟在立法上就仲裁相關的規定很少，也沒有關于商事仲裁中相關事項可仲裁性問題的直接規定。就歐洲法院的司法實踐而言，目前尚未出現關于競爭法爭議是否具有可仲裁性的案例。在有些案件（如Eco Swiss案）中，歐洲法院并沒有因為仲裁涉及競爭法而簡單宣告仲裁庭無管轄權或仲裁裁決無效，而是審查當事人的協議是否違反了被視為歐盟公共政策的歐盟競爭法，仲裁庭是否有義務依職權適用歐盟的公共政策。歐洲法院在判決中并沒有因仲裁涉及競爭法而宣布仲裁庭無管轄權，而是要求仲裁庭必須適用歐盟競爭法。

歐洲不少國家通過立法肯定了競爭法爭議的可仲裁性。1996年瑞士通過《反限制競爭法》，不再含有限制仲裁的規定。1998年，德國通過《仲裁程序修訂法》取消了德國《反限制競爭法》關于競爭法爭議可仲裁性的傳統限制。1999年，瑞典《仲裁法》直接肯定了競爭法爭議的可仲裁性。

歐洲國家的司法實踐也對競爭法爭議的可仲裁性持開放態度。與歐盟一樣，不少歐洲國家的法院和仲裁機構的司法實踐將歐盟競爭法視為公共政策，仲裁員不僅有權而且有義務適用歐盟競爭法規則，同時必須依職權對仲裁協議是否符合歐盟競爭法的問題進行審查。

五、 啟示與建議

通過我國和歐美等司法轄區反壟斷法的立法司法實踐，可以發現反壟斷法的實施具有較強的政策性。作為司法政策的一部分，其需要保持一定的彈性和靈活性，以便基于社會的不同發展階段，來回應不斷發展變化的形勢和價值目標。在我國反壟斷法的實施過程中，目前最高人民法院和各級法院在壟斷糾紛可仲裁性問題上裁判觀點尚不統一，其實正是相關司法政策進行探索和發展的過程。在此背景下，對于作為市場主體的經營者，在日常商業活動中應對此問題予以關注：

第一，反壟斷問題可能導致管轄的變更。在起草合同的過程中，需要注意，即便合同中約定了仲裁條款，如果雙方在合同的履行過程中發生了爭議，一方以合同內容約定違反《反壟斷法》相關規定請求法院確認合同無效的或者提起其他與合同相關的壟斷糾紛訴訟的，不排除法院可能會以壟斷協議不具有可仲裁性為由認定相關案件應由法院而非仲裁機構管轄。

第二，反壟斷問題可能引起法院依職權主動審查。法院在審查合同相關的案件時，會首先對合同的效力進行審查。即便案件本身并非壟斷糾紛，雙方對于合同效力本身并無爭議，也不排除法院會在案件審理的過程中識別合同本身可能存在違反《反壟斷法》相關規定而應當被認定為無效的情形，并繼而主動依職權進行審查。比如，最高人民法院在審理一起藥品發明侵權糾紛案【（2021）最高法知民終388號上訴人阿斯利康有限公司與被上訴人江蘇奧賽康藥品有限公司侵害發明專利權糾紛】時，在雙方當事人對涉案合同效力本身無爭議的情況下，最高人民法院發現雙方簽訂的《和解協議》涉嫌構成“藥品專利反向支付協議”并首次在非壟斷案由的案件中主動進行了初步審查。因此，在起草商業合同時，需留意涉及到“反壟斷”等有公共政策屬性的內容應與一般的商業內容區別對待，前者有可能屬于公法范疇被司法機關依職權進行管轄和審查。

第三，密切關注反壟斷的修訂及其后續影響。目前最高人民法院和各級法院在壟斷糾紛可仲裁性問題上裁判觀點尚不統一，這一情況一定程度上減弱了對類案裁判結果的可預見性和確定性。同時，在當前對反壟斷工作較為重視的整體司法政策大環境下，法院可能對涉壟斷類案件更為關注。隨著《反壟斷法》修法以及隨即有可能對有關壟斷糾紛審理司法解釋的修訂，需要進一步密切跟蹤，以評估其對相關商業合同、商業行為的影響。