2022-05-07
細化合規要素，提供競爭利器——新反法司法解釋解讀
作者：
傅鵬
張宇識
林熙翔
互聯網領域的競爭模式具有高度創新性，這一領域的不正當競爭行為既包括傳統不正當競爭行為在互聯網領域的體現，也包括花樣翻新的新型不正當競爭行為，例如不當數據爬取、不當拒絕收錄、強制流量劫持等各類形態。對新型不正當競爭行為的規制，主要依賴于《反法》第二條一般條款（即經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德……）[1]。《反法》在2017年修訂時，在總結司法實踐的基礎上增加了第十二條“互聯網專條”[2]，用于規制流量劫持、妨礙干擾和惡意不兼容等互聯網不正當競爭行為。
但是司法實踐中，互聯網專條仍然難以規制其他的新型互聯網不正當競爭行為，對于其他新型互聯網不正當競爭行為，仍需適用《反法》第二條規制。
最高人民法院曾于2007年1月12日發布了《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋（2007）第2號，于2007年2月1日起實施，“《舊反法解釋》”），其中未就《反法》第二條作出解釋，而且當時的《反法》尚未增加互聯網專條，因此《舊反法解釋》中亦不涉及與互聯網不正當競爭行為直接相關的條文。
最高人民法院于2022年3月16日發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋[2022]9號，于2022年3月20日起實施，“《新反法解釋》”），《舊反法解釋》同時廢止。《新反法解釋》出臺前，最高法院曾于2021年8月18日發布過《新反法解釋》的征求意見稿（“《意見稿》”）。
本文將關注《新反法解釋》對《反法》第二條、第十二條的解釋，以觀察《新反法解釋》對互聯網不正當競爭行為的規制新動向。《新反法解釋》就前述話題的主要修改包括：
確認《反法》第二條可以作為一般條款予以適用，即在《反法》第二章（不正當競爭行為）及其他知識產權部門法規制之外的其他不正當競爭行為可以適用《反法》第二條；
明確經營者之間競爭關系的認定標準，不限于同業競爭，還包括爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系；
對經營者應當遵守的“商業道德”的認定作出指引，將行業規范納入商業道德體系，同時也為法官自由裁量認定商業道德留出空間；
就《反法》互聯網專條而言，細化關于流量劫持和妨礙干擾的具體適用規則，強調用戶的知情權和選擇權；以及刪除了《意見稿》關于惡意不兼容、互聯網專條兜底條款的解釋以及關于數據爬取的條款。
就《新反法解釋》對《反法》第二條、第十二條的解釋的具體觀察如下：
《反法》施行之初，曾有觀點認為，《反法》第二條不能作為一般條款予以適用，該條所稱的“違反本法規定”僅指《反法》第二章的規定，對于不屬于《反法》第二章規定的行為，不能適用《反法》予以調整。但由于市場競爭行為日益開放與創新，《反法》第二章規定的有限類型的不正當競爭行為難以應對實踐中產生的各種新型競爭行為，因此，在司法實踐中，法院確有援引《反法》第二條以規制新型不正當競爭行為的實際需求。
事實上，在司法實踐中，《反法》第二條可以作為一般條款適用、用于規制《反法》第二章之外的其他不正當競爭行為，應當鮮有爭議。例如在最高院“海帶配額案”（（2009）民申字第1065號），最高院即持此觀點，并對適用《反法》第二條應當具備的條件作出分析。《反法》第二條也是規制互聯網不正當競爭行為的常用條款[3]。
本次《新反法解釋》第一條進一步明確確認了《反法》第二條可以作為一般條款予以適用，用于規制《反法》第二章沒有明確規定的新型不正當競爭行為；但為避免向一般條款逃逸，該條亦明確規定，適用《反法》第二條的前提條件是涉案情形需要屬于違反《反法》第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益的情形。
與《意見稿》相比，除一些文字調整以及補充明確《反法》第二條與其他知識產權部門法之間的關系外，《新反法解釋》還刪除了《意見稿》第一條第二款關于“當事人僅以利益受到損害為由主張適用反不正當競爭法第二條，但不能舉證證明損害經營者利益的行為擾亂市場競爭秩序的，人民法院依法不予支持”的規定。我們理解，盡管《意見稿》第一條第二款被刪除，但這一條款仍然是適用《反法》第二條的應有之意，在論證一個新型競爭行為是否屬于不正當競爭行為時，仍然要關注市場競爭秩序、消費者權益和其他經營者權益的“三元權益保護”，而非局限于分析和論證相關競爭行為對其他經營者權益是否造成損害。
在不正當競爭糾紛中，與原告沒有競爭關系是被告常用的抗辯理由之一，司法實踐中通常都會將是否存在競爭關系作為判斷是否存在不正當競爭行為、是否能夠適用《反法》的前提條件。在早先的司法實踐中，法院往往對“競爭關系”進行較為狹義的解釋，即限于同業競爭，例如北京市第二中級人民法院作出的（2006）二中民初字第00467號。但是，隨著市場競爭的日益激烈，經營者的經營手段日益多樣和復雜，盈利方式亦日趨多元和立體。此外，《反法》保護的法益也向市場競爭秩序和消費者權益的拓展。司法實踐中對于競爭關系的認定逐漸呈現寬松的趨勢。這一點在互聯網競爭領域尤為明顯。隨著互聯網技術的不斷深化，流量等資源在不同行業間實現交互融合，互聯網經營者之間跨領域競爭屬于常態，只要經營者之間存在爭奪交易機會或破壞他人競爭優勢的可能性，即可以被認定為存在競爭關系，競爭關系不再局限于同業競爭，例如上海知識產權法院作出的（2016）滬73民終242號中即持此觀點。
《新反法解釋》第二條將司法實踐的上述主流觀點落實在司法解釋層面，明確了認定競爭關系的寬松化標準，在適用《反法》時，競爭關系不再限于同業競爭，存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系即屬于存在競爭關系。我們理解，前述認定標準，相比于早年的司法實踐而言，確實較為寬松，以至于可以認為市場上的經營者之間在類似或可比領域的活動普遍存在競爭關系，在不正當競爭糾紛中，不具有競爭關系越來越不容易成為一個實質的焦點，當事人應將更多精力放在對競爭行為的正當性的論證上。
適用《反法》第二條的核心要點是論證涉訴競爭行為是否違反商業道德，這也往往是相關案件中的重要爭議焦點。《新反法解釋》第三條對于商業道德的認定作出了一些指引。
根據《新反法解釋》第三條第一款，“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范”可以被認定為商業道德，但對于商業道德的界定并未如《意見稿》作出封閉式的定義，即“商業道德”是指“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范”，這可以理解為為法官在必要的時候“創造”商業道德留有空間。
這一點在互聯網領域尤為必要，因為在互聯網領域存在很多新興市場，這些市場中，相關的行為模式尚在探索當中，尚未形成“普遍遵循和認可”的行為規范，但不意味著在這些市場的競爭是沒有任何界限的，法官仍然可以基于對市場競爭秩序、消費者權益和其他經營者權益的三元權益保護以及對公平和效率的權衡來認定相關競爭行為是否違反商業道德（例如，湖北省武漢市中級人民法院作出的（2017）鄂01民終4950號）。《新反法解釋》第三條第二款提供了法官判斷經營者是否違反商業道德的具體考量因素，包括行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響。
《新反法解釋》第三條進一步規定，法院在認定是否違反商業道德時，可以“參考”行業主管部門、行業協會或者自律組織制定的從業規范、技術規范、自律公約等，當事人在論證是否違反商業道德時，可以嘗試搜集前述“參考文件”，使相關商業道德在文件層面得到具體支持。以較新的“數據不正當競爭”這一領域為例，由于競爭形態及濫用、濫收集數據的不正當競爭形態不斷花樣翻新，事發場景各異，要求維權人論證諸多場景或形態屬于傳統意義上的“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范”可能確實將背負過重的義務。但是，數據領域（特別是其中的個人信息保護和數據安全領域）的國家推薦性標準、團體標準甚至行業自律公約的更新較為與時俱進，不斷根據業界最新發展態勢有所更新，將此類規范、公約作為奠定或證明“商業道德”的重要參考，對于合理調整維權人的證明難度，具有非常積極的現實意義。盡管如此，需要注意的是，法官仍然可以基于《新反法解釋》第二條對于該等“參考文件”進行司法審查，當事人仍然有機會基于《新反法解釋》第二條對于該等“參考文件”的適用提出挑戰。
在早年的司法實踐中，在適用《反法》第二條的時候，常見的分析模式是類似于絕對權侵權的模式，側重于分析原告是否有可供保護的法益、該等法益是否因被告的競爭行為受到損害、被告是否有主觀過錯，而對于被告競爭行為的正當性分析也多集中于是否侵犯了原告的合法權益（例如廣東省廣州市中級人民法院作出的（2013）穗中法知民初字第619號，北京知識產權法院作出的（2015）京知民終字第2204號）。但在近年來的司法實踐中，對《反法》第二條的適用逐漸從權益保護的分析模式過度到了競爭行為正當性的分析模式，從側重關注經營者權益保護過度到了注重市場競爭秩序、消費者權益和其他經營者權益的三元權益保護（例如北京知識產權法院作出的（2016）京73民終588號、上海知識產權法院作出的（2016）滬73民終242號）。
基于《新反法解釋》對于“商業道德”的界定以及司法實踐中分析模式的轉變，我們理解，經營者在援引《反法》第二條尋求救濟或針對相關主張進行抗辯時，需要更多地側重于分析相關競爭行為對于市場競爭秩序、消費者權益和其他經營者權益（尤其是前兩者）的影響，論證相關競爭行為對市場效率和消費者福利是否有所提升；而不能僅強調經營者權益因涉訴競爭行為而受到損害——同業中個別經營者受損似是競爭行為導致的必然結果，損害本身并不足以證明競爭行為的不正當性。
此外，相較于《意見稿》，《新反法解釋》第三條第二款在談及判斷是否違反商業道德的考量因素時，將“消費者知情權、選擇權”修改為“消費者權益”，并且增加了“社會公共利益”。就此，我們理解：（1）消費者“知情權、選擇權”仍然是判斷競爭行為正當性時需要考量的重要因素，即如果消費者的“知情權、選擇權”被侵犯，則構成不正當競爭行為的風險將顯著提升；（2）“社會公共利益”表述的具體含義尚待在司法實踐中進一步觀察，根據我們的觀察，相關競爭行為是否有創新性、是否有助于提高市場效率可能被作為“社會公共利益”的考量因素之一予以考慮。
針對《反法》第十二條互聯網專條，《意見稿》曾有五個條文，但最終《新反法解釋》僅保留了其中兩個條文，即關于流量劫持和妨礙干擾的具體適用規則，而刪除了關于惡意不兼容、互聯網專條兜底條款的解釋以及關于數據爬取的條款。
關于流量劫持，根據《反法》第十二條第二款第（一）項規定，是指“未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉”，從前述文字表述來看，似乎需要同時滿足“插入鏈接”和“強制跳轉”兩個條件才構成該條款規定的流量劫持。但司法實踐中對于僅“插入鏈接”而未“強制跳轉”的情形，亦存在依據此條款認定構成不正當競爭行為的案例（例如北京市海淀區人民法院作出的（2017）京0108民初7967號）。
《新反法解釋》第二十一條規定根據是否直接發生跳轉區分兩種情形：對于直接發生跳轉的，如未經其他經營者和用戶雙重同意，則屬于《反法》第十二條第二款第一項規定的“強制進行目標跳轉”；而對于僅插入鏈接，目標跳轉由用戶觸發的情形，并不必然構成不正當競爭行為，需要綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由、對用戶利益和其他經營者利益的影響等因素進行認定。我們理解，就前述第二種情形，消費者的知情權和選擇權是否得到充分尊重亦將成為重要的考量因素。
關于妨礙干擾，根據《反法》第十二條第二款第（二）項規定，是指“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”。《新反法解釋》第二十二條通過在誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載之后加上了“等”字的方式擬就前述規定作擴張性解釋，將通過其他形式（例如下載、安裝、運行、屏蔽等）惡意干擾或者破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的行為也納入到該條的規制范圍，并且強調經營者對其相關行為需要事前明確提示并經用戶同意（即強調消費者的知情權和選擇權）。
《意見稿》中曾對《反法》第十二條第二款第（三）項“惡意不兼容”和第（四）項互聯網專條兜底條款作出進一步解釋，但最終實施的《新反法解釋》中未予保留。
關于《反法》第十二條第二款第（三）項規定的“惡意不兼容”如何理解，實踐中素有爭議，其中的“惡意”具體系指“故意”或另有所指、如何認定亦不清楚。在實務中，可操作性以及衡量可操作性的邊界，仍稍顯模糊。例如，《意見稿》規定“惡意不兼容”行為需要同時滿足一些要件才可以成立；這些要件之一是“針對其他特定經營者實施不兼容”，這一條件在實務中可能會較難把握。或許這一條款指向多年之前某PC軟件刻意限制用戶使用另一PC軟件的事例（這一事例當時引起市場廣泛討論）；但是，在當今以平臺效應和匯聚流量為主的競爭策略主導下，這種情況相對不頻繁，更頻繁的可能是，某些用戶量巨大的平臺，對某一類其他企業（而非某一家其他企業）進行特別的兼容性限定或訪問限定。此種情形是否可以歸入“針對其他特定經營者實施不兼容”，就不甚清晰。此外，《意見稿》中規定構成“惡意不兼容”的要件之一是“其他經營者不能通過與第三方合作等方式，消除不兼容行為產生的影響”，這一要件在實務中產生的額外區分度非常有限，因為在許多的限定和禁止兼容的場景中，其他經營者確實一般而言本來就難以通過與第三方合作的方式來消除影響。其他一些要件，亦存在類似的實務困惑。這些實務困惑整體評估下來，可能造成了《意見稿》第二十四條的實踐可操作性相對很有限。因此，對是否構成惡意不兼容，通常需要溯及《反法》第二條的規定進行認定。而關于《反法》第十二條第（四）款，《意見稿》總結的實質性適用條件與《反法》第二條高度重合，似乎亦沒有單獨解釋的必要。
《意見稿》第二十六條就“數據爬取”行為作出規定，系《意見稿》的亮點，其總結了相關司法實踐經驗，嘗試界定“數據爬取”行為在何種情況下構成不正當競爭，包括被使用的數據需要是經營者“征得用戶同意、依法收集且具有商業價值”的數據、使用達到了“足以實質性替代”的程度等。其中，根據該條第二款，經營者使用其他經營者控制的數據在滿足一定條件的情況下即便未經其他經營者同意也并不構成不正當競爭。這一條款最終沒有在《新反法解釋》中得以保留。
最高法民三庭負責人就反不正當競爭法司法解釋答記者問中提到，“考慮到互聯網行業技術和商業模式更新發展快的特點，《解釋》第二十一條、第二十二條未進一步列舉新的行為方式，而是嚴格把握立法精神和競爭政策，及時總結司法實踐經驗，對法律適用條件作出適當細化，為司法裁判提供必要規則指引，同時為市場的自我調節和技術創新留出空間”。由此可見，就“數據爬取”行為的解釋最終未能保留，可能是最高院認為相關司法實踐尚不成熟，且需要為市場留出自我調解和創新的空間。
有鑒于此，實踐中對于數據相關的不正當競爭行為以及其他新型不正當競爭行為仍然需要依賴于《反法》第二條進行規制，需要進一步跟蹤和總結相關司法和實踐動態，以便為經營者合規經營和權益維護提供支持和指引
《新反法解釋》的修訂，進一步順應了新時代下的不正當競爭形態規制需求，為企業競爭合規提供了更加精確的指引和更加豐富的素材。我們充分結合在競爭法、數據合規、TMT行業垂直領域等多個維度的豐富項目經驗和爭議解決經驗，為公司主體在涉及復雜形態的競爭糾紛中提供全面及深刻關切垂直行業要點的服務。
1.第二條 經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。
2.第十二條 經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。
3.《反法》第二條可以作為一般條款予以適用，在此前的司法解釋中也有所體現。例如，在《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）中即規定，人民法院在審理域名糾紛案件中，構成不正當競爭的，可以適用《反法》第二條第一款的規定。在《舊反法解釋》制定時，最高院即有意對《反法》第二條作為一般條款的適用進行規定，但最終未能成行。
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