私募基金的募集，可以由發起設立該基金的管理人自行開展，也可以由管理人委托取得基金銷售業務資格并已成為中國證券投資基金業協會（“基金業協會”）會員的機構（“代銷機構”）進行。在代銷模式下，管理人與代銷機構簽署委托代理銷售協議，代銷機構根據協議約定推介私募基金，發售基金份額/權益，辦理基金份額/權益認/申購、贖回/退出，并根據相關規定的要求履行投資者適當性義務。渠道廣、認知度高通常為管理人選擇代銷機構的主要考慮因素，但層出不窮的違規銷售及法規和司法實踐中尚不清晰的責任界定也提醒著管理人應當格外注意代銷過程中的合規和風控。本文將主要結合我們過往項目經驗，就私募基金代銷中市場普遍關注的以下三個問題進行分析，供業界參考：（1）代銷機構未履行投資者適當性義務，應承擔侵權責任、合同責任還是締約過失責任；（2）代銷機構與管理人之間成立委托代理關系還是居間關系；及（3）代銷機構應向管理人提供投資者的哪些信息。
一、代銷機構未履行適當性義務，應承擔侵權責任、合同責任還是締約過失責任？
目前，我國證券、基金產品的投資者適當性管理規則體系，主要由四個層次構成，包括：（1）法律層面，如《證券投資基金法》第九十八條[1]、《證券法》第八十八條[2]，分別對證券投資基金的銷售機構及證券公司應履行投資者適當性義務做出了原則性的規定；（2）行政法規，如《證券公司監督管理條例》第二十九條[3]，同樣對證券公司應履行的投資者適當性義務做出了基礎性規定；（3）部門規章及規范性文件，主要包括一行兩會發布的若干規定，特別是《證券期貨投資者適當性管理辦法》及《公開募集證券投資基金銷售機構監督管理辦法》，明確了私募基金銷售同樣應當履行適當性義務；（4）自律性規范，主要為各金融行業自律管理組織對本行業賣方機構制定的具體適當性管理制度，就私募基金而言，主要包括基金業協會發布的《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》和《私募投資基金募集行為管理辦法》等規范。根據《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》，私募基金募集中的投資者適當性義務，是指私募基金募集機構在銷售基金產品或者服務的過程中，根據投資者的風險承受能力銷售不同風險等級的基金產品或者服務，其核心宗旨是將合適的基金產品或者服務賣給合適的投資者，包括（1）了解客戶適當，即進行投資者分類管理及風險認知、風險偏好、風險承受能力測試；（2）了解產品或服務適當，即進行產品風險等級設置及風險評價；（3）推介適當，即提出適當性匹配意見，將合適的基金產品推介給合適的投資者；（4）風險揭示適當，即在推介過程中向投資者披露基金信息和風險揭示，履行告知說明義務。從規定層面，私募基金管理人及代銷機構均應履行投資者適當性義務，根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”），在代銷機構違反適當性義務的情況下，金融消費者既可以單獨請求金融產品的發行人、銷售者單獨承擔責任，也可以請求二者共同承擔連帶賠償責任。但實踐中，通常僅管理人會與投資者簽訂基金交易文件，除投資者適當性文件外，代銷機構一般不會與投資者簽署書面協議。因此，在代銷機構違反投資者適當性義務的情況下，代銷機構與投資者之間的法律關系、代銷機構的法律責任、代銷機構與管理人之間的責任分擔通常成為爭議的焦點。對代銷機構應承擔法律責任的性質，主要產生了侵權責任、違約責任及締約過失責任三種觀點。從近年來的司法實踐看，締約過失責任日漸成為主流觀點。該觀點認為，代銷機構與投資者之間雖非基金合同的當事人，但代銷機構在募集過程中未履行適當性義務的行為，滿足侵權責任的四項構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系及行為人主觀過錯。首先，該觀點認為適當性義務為法定義務，代銷機構未履行該義務，則自然說明違法性及過錯。其次，投資者因代銷機構違反適當性義務遭受的損害表現為投資損失。最后，若無代銷機構不當的銷售行為，投資者不會購買相關基金，且其不當銷售行為通常會顯著增加投資者的風險，導致投資者的損失，滿足了因果關系論證的條件關系及相當性要求。例如，在黃某某與中大期貨有限公司永康營業部、中大期貨有限公司財產損害賠償糾紛一案（（2019）浙0784民初2945號）中，法院識別代銷機構與投資者之間為金融服務法律關系，認定中大期貨有限責任公司在代銷私募基金的過程中，未對產品底端涉及的重大未決訴訟進行調查核實，未審慎評估案涉基金的風險等級，也未將上述信息告知投資者，且偽造投資者的收入證明，將非合格投資者引入私募基金，嚴重違反了適當性義務，其行為具有過錯、與投資者購買案涉基金后無法收回投資本息的損失結果存在因果關系，因此應就投資者未收回的投資本金及銀行同期利息進行賠償。對上述裁判意見，也有觀點認為，侵權行為的違法性特指違反法律法規的強制性規定，而不包括更低階層部門規章、自律規范的規定，因此，如代銷機構未履行未在法律法規中規定的適當性義務（例如，銷售證券投資基金以外基金的適當性義務），投資者則需要訴諸其他的請求權基礎。另外，九民紀要要求募集機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任，這在眾多判例中也得以體現。但是，根據《民法典》，僅法律有權規定過錯推定責任，且目前違反適當性義務并不屬于《民法典》規定的九種過錯推定責任之一，因此該種歸責方式也存在于法無據的嫌疑。2.代銷機構與投資者構成（金融）委托理財合同關系，適當性義務為合同義務，代銷機構承擔違約責任實踐中還有少數法院判決認為，如代銷機構與投資者簽訂了《認/申購委托單》或《代銷業務申請表》等類似文件，則代銷機構與投資者構成（金融）委托理財合同關系，適當性義務屬于合同義務。在沈某某與中國建設銀行股份有限公司蘇州桃花塢支行金融委托理財合同糾紛一案（（2015）蘇中商終字第01827號）中，由于代銷銀行向投資者出具了“基金認購/申購委托單”，法院因此認為代銷銀行與投資者之間成立委托理財合同關系，代銷銀行盡到了合理的風險提示和告知義務，可以因此認定其已履行了“主要合同義務”。在譚蓓蓓與平安銀行股份有限公司北京分行等金融委托理財合同糾紛一案（（2019）京0105民初30941號）中，由于投資者向代銷銀行提交了《代銷業務申請表》，并且代銷銀行蓋章確認，法院因此認為投資者與代銷銀行建立了金融委托理財合同關系，代銷銀行未能完整履行適當性義務，導致投資者遭受損失，應當對此承擔相應賠償責任。3.代銷機構與投資者構成金融委托理財合同關系，適當性義務為先合同義務，代銷機構承擔締約過失責任最高人民法院民事審判第二庭在其2019年12月出版的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（“《理解與適用》”）中提出，適當性義務存在于合同的締約階段，原則上屬于先合同義務，募集機構違反適當性義務承擔的民事責任應為締約過失責任，即在合同締約過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務導致另一方信賴利益的損失，而應承擔的損害賠償責任。根據《理解與適用》，締約過失責任不同于違約責任，主要在于：（1）締約過失責任以先合同義務為成立前提，違約責任以合同債務為成立前提；（2）先合同義務為法定義務，合同義務為約定義務；（3）締約過失責任以過錯為要件，而違約責任通常不以過錯為要件；（4）締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，違約責任的賠償范圍為履行利益的損失。締約過失責任也不同于侵權責任，原因在于締約階段的當事人已從侵權責任管轄的一般關系進入到特殊的信賴關系，因此法律對當事人課以的注意要求更高。對上述觀點，有意見認為，根據合同相對性理論，代銷機構并非基金合同的合同主體，不應承擔締約過失理論。但如德國法院長期判例所形成的“投資說明責任”觀點所述，代銷機構的身份通常足以引起投資者對其專業之信賴，如投資者因信賴代銷機構之推介而對合同締結產生重大影響，則可以突破合同之相對性，由第三方代銷機構承擔締約過失責任。目前，《民法典》第五百條規定締約過失責任的承擔主體為訂立合同中的“當事人”，并未限定于合同簽署雙方，也為第三人承擔締約過失責任留出了解釋空間。二、代銷機構與管理人之間成立委托代理關系還是居間關系根據《私募投資基金募集行為管理辦法》，代銷機構“受私募基金管理人的委托募集私募基金”。因此，根據《民法典》第九百一十九條[4]的規定，管理人與代銷機構之間成立委托代理合同法律關系。值得說明的是，對于第三方機構接受管理人委托，推介客戶直接作為管理人直銷客戶的情形（“直銷代辦”）是否構成基金代銷，司法實踐中存在不同觀點，有判例曾將該等行為認定為居間行為。例如，在徐某某訴上海鉅派投資集團有限公司委托理財合同糾紛一案（(2016)滬01民終6667號）中，法院認為，鉅派公司與聯銀恒通公司簽署《財務顧問協議》，為聯銀恒通公司尋找合適投資人并轉發聯銀恒通公司提供的推介文件的行為為居間行為，鉅派公司與聯銀恒通公司屬于居間法律關系。相反觀點則認為，僅進行推介亦屬于實質上的代銷。例如，在李某某與中國銀行股份有限公司瀏陽支行、天津漢紅股權投資基金管理有限公司金融委托理財合同糾紛一案（（2017)湘0181民初4509號）中，法院認為，銀行業的行業規范對代理銷售做出的定義中包含“推介”，因此，進行推介行為的中國銀行股份有限公司與基金管理人構成實質上的代銷法律關系。法院雖未對直銷代辦的法律性質形成一致觀點，證監會卻在2017年初就已認定直銷代辦為違規展業。2017年2月6日，各地證監局叫停“直銷代辦業務”，同期證監會和證監局下發到基金公司的基金監督情況通報明確也指出，“外部機構或個人開展的所謂‘直銷代辦’不屬于《證券投資基金法》《證券投資基金銷售管理辦法》（已被《公開募集證券投資基金銷售機構監督管理辦法》廢止）等法律規定規范的基金業務銷售活動”[5]。我們理解，監管叫停直銷代辦的主要原因為無資質第三方從事基金產品推介過程中缺乏規范，無法保證投資者適當性義務的落實及義務主體的界定，且可能導致不正當利益輸送。根據《證券期貨投資者適當性管理辦法》及《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》（“CRS”）的規定，在代銷模式下，管理人可委托代銷機構收集基于適當性義務[6]及CRS[7]要求應取得的投資者信息，但均不因委托而免除管理人的責任。證監會有關投資者適當性義務相關規定并未明確代銷機構需要向管理人提供投資者的哪些信息，不過，CRS則要求代銷機構向管理人提供依據CRS要求應收集的信息。為確保代銷機構完全履行適當性義務，并且最大限度保護自身利益，管理人似乎應當要求代銷機構提供其收集的所有投資者信息。但實踐中，代銷機構由于顧慮客戶資源流失、擔心管理人繞過代銷機構直接聯系投資者銷售產品，普遍不愿將投資者信息，尤其是聯系方式，完整地告知管理人。為平衡各方商業訴求及合規要求，代銷合同中一般會約定代銷機構按照CRS的要求向管理人提供投資者信息，然后雙方根據實際情況和需求決定其余信息的提供程度，但一般至少會提供與基金認/申購申請相關的基金合同、風險揭示書、合格投資者承諾函簽署版本，對于普遍關注的投資者聯系方式，雙方有時會約定，待法律法規或監管機構要求時再另行提供，不過，即使提供，管理人也不得未經代銷機構同意單獨與投資者聯系。綜上，私募基金代銷機構與管理人/投資者的法律關系認定直接影響在發生爭議情況下各方的責任界定和劃分。在此，我們提示私募基金管理人、代銷機構等相關方在兼顧商業訴求的同時，注意遵守法律法規及內部合規風控制度，在業務合同中明確約定各方權利、義務和責任。
1.《證券投資基金法》第九十八條 基金銷售機構應當向投資人充分揭示投資風險，并根據投資人的風險承擔能力銷售不同風險等級的基金產品
2.《證券法》第八十八條 證券公司向投資者銷售證券、提供服務時，應當按照規定充分了解投資者的基本情況、財產狀況、金融資產狀況、投資知識和經驗、專業能力等相關信息；如實說明證券、服務的重要內容，充分揭示投資風險；銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務。
3.《證券公司監督管理條例》第二十九條 證券公司從事證券資產管理業務、融資融券業務，銷售證券類金融產品，應當按照規定程序，了解客戶的身份、財產與收入狀況、證券投資經驗和風險偏好，并以書面和電子方式予以記載、保存。證券公司應當根據所了解的客戶情況推薦適當的產品或者服務。具體規則由中國證券業協會制定。
4.《民法典》第九百一十九條 委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。
5.http://jingji.cctv.com/2017/02/17/ARTIIpOBYpIqDhttJmT6dHwO170217.shtml
6.《證券期貨投資者適當性管理辦法》第六條規定，經營機構向投資者銷售產品或者提供服務時，應當了解投資者的下列信息：（一）自然人的姓名、住址、職業、年齡、聯系方式，法人或者其他組織的名稱、注冊地址、辦公地址、性質、資質及經營范圍等基本信息；（二）收入來源和數額、資產、債務等財務狀況；（三）投資相關的學習、工作經歷及投資經驗；（四）投資期限、品種、期望收益等投資目標；（五）風險偏好及可承受的損失；（六）誠信記錄；（七）實際控制投資者的自然人和交易的實際受益人；（八）法律法規、自律規則規定的投資者準入要求相關信息；（九）其他必要信息。
7.《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調查管理辦法》第三章及第四章主要要求金融機構獲取個人/機構賬戶的稅收居民聲明文件，并根據開戶材料（主要根據現居地信息、非居民標識）對聲明文件的合理性進行審核。第三十五條要求金融機構報送下列非居民賬戶信息，并注明報送信息的金融機構名稱、地址以及納稅人識別號：(一)個人賬戶持有人的姓名、現居地址、稅收居民國(地區)、居民國(地區)納稅人識別號、出生地、出生日期；機構賬戶持有人的名稱、地址、稅收居民國(地區)、居民國(地區)納稅人識別號；機構賬戶持有人是有非居民控制人的消極非金融機構的，還應當報送非居民控制人的姓名、現居地址、稅收居民國(地區)、居民國(地區)納稅人識別號、出生地、出生日期。(二)賬號或者類似信息。(三)公歷年度末單個非居民賬戶的余額或者凈值(包括具有現金價值的保險 合同或者年金合同的現金價值或者退保價值)。賬戶在本年度內注銷的，余額為零，同時應當注明賬戶已注銷。(四)存款賬戶，報送公歷年度內收到或者計入該賬戶的利息總額。(五)托管賬戶，報送公歷年度內收到或者計入該賬戶的利息總額、股息總額以及其他因被托管資產而收到或者計入該賬戶的收入總額。報送信息的金融 機構為代理人、中間人或者名義持有人的，報送因銷售或者贖回金融資產而收到或者計入該托管賬戶的收入總額。(六)其他賬戶，報送公歷年度內收到或者計入該賬戶的收入總額，包括贖回款項的總額。(七)國家稅務總局要求報送的其他信息。
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