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在9月29日的題目為《如何對(duì)由中國(guó)內(nèi)地企業(yè)或個(gè)人控制的香港資產(chǎn)采取保全措施》一文中，我們介紹了資產(chǎn)保全的概念和在香港保全資產(chǎn)的方法。在這篇文章中，我們會(huì)結(jié)合辦案經(jīng)驗(yàn)，詳細(xì)介紹在債務(wù)違約中債權(quán)人如何有效確保追償債務(wù)的關(guān)鍵“武器”，即普通法下的資產(chǎn)凍結(jié)令實(shí)務(wù)。

自新冠肺炎疫情沖擊爆發(fā)以來(lái)，各行各業(yè)的現(xiàn)金流都面臨巨大壓力，例如今年中國(guó)內(nèi)地幾十家房企宣告爆雷。根據(jù)中國(guó)銀行研究院在2022年3月30日發(fā)布的《2022年第2季度全球經(jīng)濟(jì)金融展望報(bào)告》，由于疫情反復(fù)外加俄烏沖突、大宗商品價(jià)格屢創(chuàng)新高等因素影響，全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇進(jìn)程有所放緩。

顯而易見(jiàn)，上述因素對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的負(fù)面影響仍不可小覷。據(jù)世界經(jīng)濟(jì)論壇(WEF)在今年1月11日發(fā)布的《2022年度全球風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》中，“債務(wù)危機(jī)”被列為2022年全球十大風(fēng)險(xiǎn)之一。

以香港為例，香港破產(chǎn)管理署統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2022年4月有930人申請(qǐng)破產(chǎn)，較3月的130宗急升6.1倍，創(chuàng)2020年5月以來(lái)新高。香港財(cái)政司司長(zhǎng)亦于今年9月表示，因上半年經(jīng)濟(jì)收縮得厲害，今年全年下來(lái)，估計(jì)負(fù)增長(zhǎng)機(jī)會(huì)非常高。

再以行業(yè)為例，疫情加劇導(dǎo)致各國(guó)采取更嚴(yán)格的封城封港措施，以及能源價(jià)格飆升、俄烏沖突下地緣政治風(fēng)險(xiǎn)增大令全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易再度陷入困境，全球供應(yīng)鏈運(yùn)轉(zhuǎn)受到嚴(yán)重沖擊。承擔(dān)全球貨物運(yùn)輸90%的航運(yùn)業(yè)已經(jīng)產(chǎn)生了大量的運(yùn)輸停滯、港口貨物囤積、貨物無(wú)法及時(shí)抵達(dá)目的地等問(wèn)題，進(jìn)而導(dǎo)致一些航運(yùn)企業(yè)產(chǎn)生租金支付和滯期費(fèi)、合同受阻等爭(zhēng)議。

筆者團(tuán)隊(duì)近三年來(lái)處理多項(xiàng)涉及借貸合同、國(guó)際買賣合同、海上貨物運(yùn)輸合同、基建工程合同等違約以及債務(wù)重組案件。經(jīng)濟(jì)下行或不穩(wěn)定時(shí)糾紛自然而然會(huì)增多，但需要時(shí)刻警醒的一個(gè)問(wèn)題在于是否能夠有效執(zhí)行勝訴法院判決或仲裁裁決。畢竟，訴訟本身就要花費(fèi)大量人力物力財(cái)力，而勝訴判決或裁決一旦無(wú)法得到執(zhí)行，那無(wú)疑是竹籃打水一場(chǎng)空。

因此，對(duì)于國(guó)際商務(wù)訴訟或仲裁來(lái)說(shuō)，普通法下的瑪瑞瓦禁令 (又稱“資產(chǎn)凍結(jié)令”)就是在訴前或訴中凍結(jié)對(duì)方財(cái)產(chǎn)，避免債權(quán)最終無(wú)法實(shí)現(xiàn)的最有效手段。

什么是瑪瑞瓦禁令

瑪瑞瓦禁令始于1975年英國(guó)上訴法院在The Mareva案的判決，并因此得名。1998年英國(guó)將該禁令的名稱改為“資產(chǎn)凍結(jié)令”(Freezing Injunction)，但瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)的名稱在香港沿用至今。

瑪瑞瓦禁令與中國(guó)民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全制度似是而非。相似性在于它們都是為了限制有可能會(huì)被用作支付原告?zhèn)鶆?wù)的財(cái)產(chǎn)的處分或轉(zhuǎn)移，從而保證民事判決可以得到切實(shí)執(zhí)行的強(qiáng)制性措施。但不同點(diǎn)在于，由于瑪瑞瓦禁令被視為普通法項(xiàng)下的“兩種核武器之一”，因此申請(qǐng)?jiān)摻畹拈T檻極高，費(fèi)用也很昂貴。

申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令的基本條件

申請(qǐng)人能夠成功向法院申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令需要至少滿足下列基本條件：

(1) 申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人有較強(qiáng)的訴訟理由 (good arguable case)

在申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令的情況下，評(píng)判一個(gè)案件是否“較強(qiáng)”，并不需要申請(qǐng)人證明他一定會(huì)在實(shí)體案件的訴訟中取得勝利，甚至都不要求他證明自己的案情一定優(yōu)于被申請(qǐng)人。相反，他需要證明的是，案件確實(shí)存在爭(zhēng)議，而如果法院不作出瑪瑞瓦禁令，那么他最后拿到的勝訴判決或裁決很可能得不到執(zhí)行。

(2) 在香港境內(nèi)及境外資產(chǎn)

香港的瑪瑞瓦禁令分為本地禁令和全球禁令兩種。申請(qǐng)本地禁令，當(dāng)然前提就是要證明被申請(qǐng)人在香港有可被凍結(jié)的資產(chǎn)。

如果申請(qǐng)人可以證明本地資產(chǎn)價(jià)值不足以滿足索賠金額，并且還證明被申請(qǐng)人在海外擁有資產(chǎn)，那么就可以向法院申請(qǐng)全球禁令。筆者就曾經(jīng)協(xié)助一家瑞士公司成功向香港法院申請(qǐng)本地及全球瑪瑞瓦禁令，不僅凍結(jié)了作為被申請(qǐng)人的內(nèi)地公司在香港的銀行賬戶，還凍結(jié)了其在內(nèi)地的廠房和設(shè)備。

當(dāng)然，全球禁令是否有效取決于海外財(cái)產(chǎn)所在地法律。但即便在當(dāng)?shù)責(zé)o效，如果被申請(qǐng)人違反禁令，那么將來(lái)一旦進(jìn)入香港境內(nèi)，則可能會(huì)因?yàn)槊暌曄愀鄯ㄍサ淖锩淮镀鹪V。

另外需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，除非特殊情況，否則被凍結(jié)資產(chǎn)的價(jià)值不應(yīng)該超過(guò)申請(qǐng)人實(shí)體訴訟的索賠金額。

(3) 被申請(qǐng)人有逃離或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn) (a real risk of dissipation of assets)

這是導(dǎo)致很多瑪瑞瓦禁令在咨詢階段就止步不前的最重要因素，也是成功申請(qǐng)門檻極高的根本原因。申請(qǐng)人必須援引“確鑿證據(jù)”(solid evidence)以支持其主張，即判決或裁決確實(shí)存在不能被執(zhí)行的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。因此，申請(qǐng)人必須以客觀且確鑿證據(jù)，證明被申請(qǐng)人確實(shí)存在逃避或轉(zhuǎn)移其資產(chǎn)的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，最終導(dǎo)致被申請(qǐng)人沒(méi)有可被執(zhí)行的資產(chǎn)。

當(dāng)然，構(gòu)成逃離或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)有很多種因素，而且很多時(shí)候會(huì)存在多種因素疊加的情況。例如被申請(qǐng)人的行為，包括任何可疑、涉嫌欺詐、或在交易中出現(xiàn)令人無(wú)法接受的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)低下(low standard of commercial morality)的行為。在筆者曾經(jīng)處理過(guò)的一個(gè)申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令案件中，被申請(qǐng)人律師在電話中威脅，如果申請(qǐng)人繼續(xù)對(duì)違約債務(wù)不依不饒，那么將會(huì)建議被申請(qǐng)人關(guān)閉公司。申請(qǐng)人將這番威脅言論作為呈堂證供，成功說(shuō)服法官采納被申請(qǐng)人嚴(yán)重存在逃避債務(wù)動(dòng)機(jī)的主張。

再比如，被告的過(guò)去或現(xiàn)有信用記錄，包括拖欠債務(wù)等違約歷史，也是有利于原告的重要因素。如果在原告開(kāi)始訴訟前的一段時(shí)間內(nèi)，被申請(qǐng)人發(fā)生持續(xù)拖欠債務(wù)的情況，也可能僅代表被申請(qǐng)人陷入財(cái)務(wù)困境，現(xiàn)金流困難，或即將破產(chǎn)的情況。但需要指出的是，僅僅存在破產(chǎn)的可能性并不能足以證明給予瑪瑞瓦禁令的救濟(jì)一定是正當(dāng)?shù)摹?/span>

(4) 申請(qǐng)人必須對(duì)案情作出全面且真實(shí)的披露 (full and frank disclosure)

瑪瑞瓦禁令一般都是通過(guò)單方(ex parte)申請(qǐng)進(jìn)行的，因此對(duì)于申請(qǐng)人的舉證責(zé)任要求極為嚴(yán)格，其中就包括全面且真實(shí)披露案情。與內(nèi)地訴訟習(xí)慣非常不同的是，“全面且真實(shí)”要求申請(qǐng)人不僅要披露對(duì)其有利的案情，還要披露對(duì)其不利的案情，即如果被申請(qǐng)人在出庭時(shí)可能會(huì)提出反對(duì)申請(qǐng)的理?yè)?jù)。

在這種情況下，在準(zhǔn)備瑪瑞瓦禁令申請(qǐng)時(shí)，需要申請(qǐng)人和律師充分配合，申請(qǐng)人要首先將其所知的全部案情毫無(wú)保留地告知律師，由律師來(lái)判斷哪些有利哪些不利，以及如何將這些案情在申請(qǐng)時(shí)闡述給法官。

未做到全面且真實(shí)披露的后果是非常嚴(yán)重的。在申請(qǐng)時(shí)如果法官察覺(jué)任何披露不全面或不真實(shí)，那么就會(huì)即可駁回申請(qǐng)。即便是拿到禁令，但如果之后被申請(qǐng)人或禁令相關(guān)方可以向法官證明申請(qǐng)人在申請(qǐng)禁令時(shí)未有做到實(shí)質(zhì)性披露，而無(wú)論此項(xiàng)披露是否會(huì)影響法官在當(dāng)時(shí)的決定，禁令都會(huì)被撤銷。禁令被撤銷的一個(gè)附帶后果是，申請(qǐng)人可能要支付被申請(qǐng)人相應(yīng)的律師費(fèi)，而該筆費(fèi)用一般也都不菲。

(5) 不發(fā)出禁令對(duì)申請(qǐng)人造成的傷害超過(guò)發(fā)出禁令后對(duì)被申請(qǐng)人造成的不便 (“方便上的衡量”/balance of convenience)

法庭會(huì)權(quán)衡頒發(fā)禁令分別對(duì)申請(qǐng)人被給申請(qǐng)人影響的嚴(yán)重性。香港法律中并沒(méi)有一份完整的清單列出法庭所要考慮的事項(xiàng)，因?yàn)檫@些事項(xiàng)的相對(duì)權(quán)重因案而異。

通常來(lái)說(shuō)，法庭會(huì)重點(diǎn)考慮如果申請(qǐng)人在最終審判中勝訴，申請(qǐng)人是否能在沒(méi)有發(fā)出禁令的情況下獲得足夠的金錢賠償。如果答案是肯定的，并且被申請(qǐng)人又有能力支付賠償，那么法庭就更可能會(huì)拒絕瑪瑞瓦申請(qǐng)。

另一方面，如果金錢賠償不足以彌補(bǔ)申請(qǐng)人的損失，法庭會(huì)繼續(xù)考慮，如果被申請(qǐng)人因?yàn)榉ㄍグl(fā)出該禁令而遭受損失，申請(qǐng)人作出的擔(dān)保(undertaking)是否足以補(bǔ)償該損失，且申請(qǐng)人須有足夠的經(jīng)濟(jì)能力兌現(xiàn)擔(dān)保。如果發(fā)出禁令可能對(duì)被申請(qǐng)?jiān)斐刹豢裳a(bǔ)救的損失，申請(qǐng)人則需要提供強(qiáng)而有力的理由去說(shuō)服法庭發(fā)出禁令是正確的做法。

與內(nèi)地申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全必須提供反擔(dān)保不同，申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令的反擔(dān)保并非必須，而取決于法官的自由裁量。法官可以根據(jù)案情，決定是否需要申請(qǐng)人提供擔(dān)保，以及擔(dān)保是以何種形式作出。其中一項(xiàng)擔(dān)保，就是對(duì)損害賠償作出承諾，即申請(qǐng)人承諾，如果他之后未能證明有權(quán)取得瑪瑞瓦禁令，他將就被申請(qǐng)人因該禁令而蒙受的損失，向被告人作出賠償。

瑪瑞瓦禁令的申請(qǐng)程序

如前所述，瑪瑞瓦禁令一般都是以單方申請(qǐng)方式作出，不僅因?yàn)槭鲁鼍o急，同時(shí)也出于向被申請(qǐng)人保密的目的，避免被申請(qǐng)人獲知情況而作出轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為。

雖然大部分瑪瑞瓦禁令的申請(qǐng)都是在較為緊急的情況下作出，但心急吃不了熱豆腐，申請(qǐng)前盡可能搜集充分且足夠的證據(jù)才是重中之重。因此，在申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令前，聘請(qǐng)具有豐富經(jīng)驗(yàn)和實(shí)力的律師團(tuán)隊(duì)就顯得尤為重要。同時(shí)，由于申請(qǐng)瑪瑞瓦禁令時(shí)在法庭向法官說(shuō)明案件和主張的是大律師(barrister)，大律師的選聘也就頗為重要。當(dāng)然，這些因素都意味著，作出一項(xiàng)瑪瑞瓦禁令的申請(qǐng)，法律費(fèi)用往往頗為昂貴。

在申請(qǐng)人提出申請(qǐng)時(shí)，需要提供宣誓證詞，就事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行全面且真實(shí)的披露，并提供相應(yīng)支持的證據(jù)。在申請(qǐng)文件提交到法院后，法院通常會(huì)很快在當(dāng)天或轉(zhuǎn)天安排聆訊。法官在審閱文件并聽(tīng)取申請(qǐng)人代表律師陳述之后，通常當(dāng)庭就會(huì)決定是否批準(zhǔn)瑪瑞瓦禁令的申請(qǐng)。

瑪瑞瓦禁令的內(nèi)容通常包括限制被申請(qǐng)人處置特定或不特定資產(chǎn)、披露資產(chǎn)、禁令的例外情況(例如準(zhǔn)許被申請(qǐng)人維持日常生活或商業(yè)經(jīng)營(yíng)而使用的財(cái)產(chǎn)，聘請(qǐng)律師的費(fèi)用等)、命令的效力，以及對(duì)其他相關(guān)第三方的約束(例如被凍結(jié)資產(chǎn)為銀行賬戶，那么該銀行就需要遵守禁令要求)。同時(shí)，為了保證瑪瑞瓦禁令的有效性，法官還可能作出附帶命令，包括要求被告披露資產(chǎn)、披露相關(guān)文件以及應(yīng)對(duì)質(zhì)詢等。

法官在批準(zhǔn)瑪瑞瓦禁令的同時(shí)，還會(huì)決定一個(gè)日期進(jìn)行雙方之間的聆訊(Return Day)，通常是一周或兩周的時(shí)間。在該聆訊日之前，申請(qǐng)人需要將禁令和傳票送達(dá)被申請(qǐng)人，以便被申請(qǐng)人可按時(shí)出席出席聆訊。當(dāng)然，申請(qǐng)人還需將禁令送達(dá)給相關(guān)第三方，例如銀行等，確保快速且成功實(shí)現(xiàn)對(duì)相應(yīng)資產(chǎn)的凍結(jié)。

在進(jìn)行雙方之間的聆訊時(shí)，如果被申請(qǐng)人出庭，那么雙方就會(huì)向法官各自闡述理由，申請(qǐng)人一般會(huì)主張繼續(xù)禁令，而被申請(qǐng)人則會(huì)主張撤銷禁令。如果法官?zèng)Q定繼續(xù)禁令，很多時(shí)候都會(huì)做禁令具體內(nèi)容進(jìn)行變更。當(dāng)然，如果禁令被撤銷，那么被凍結(jié)資產(chǎn)也就解凍，被申請(qǐng)人可以自由處置這些資產(chǎn)了。

仲裁前或仲裁中的瑪瑞瓦禁令

根據(jù)香港《仲裁條例》第35條的規(guī)定，香港仲裁庭有權(quán)批準(zhǔn)臨時(shí)措施命令，包括瑪瑞瓦禁令。當(dāng)然，如果想要瑪瑞瓦禁令獲得執(zhí)行上的效力，申請(qǐng)人還是需要向法庭申請(qǐng)，將仲裁庭命令轉(zhuǎn)化為法庭命令。

因此，《仲裁條例》第45條還規(guī)定，無(wú)論仲裁是否在香港進(jìn)行，只要仲裁裁決有可能在香港執(zhí)行，或者相應(yīng)的臨時(shí)措施適用于香港，那么香港法院就有權(quán)作出臨時(shí)強(qiáng)制措施的命令。該規(guī)定原本就適用于在中國(guó)內(nèi)地進(jìn)行的仲裁程序。

從2019年10月1日開(kāi)始，內(nèi)地與香港簽署的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》生效。根據(jù)該《安排》，香港仲裁的當(dāng)事人可以向內(nèi)地中級(jí)人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)、資產(chǎn)或行為的保全命令，而內(nèi)地仲裁的當(dāng)事人亦可直接向香港高等法院申請(qǐng)禁令或其他臨時(shí)措施。當(dāng)然，如前所述，在《安排》生效前，內(nèi)地仲裁當(dāng)事人本就享有向香港法院提出瑪瑞瓦禁令申請(qǐng)的權(quán)利，因此《安排》的生效更多的是促進(jìn)了香港仲裁的優(yōu)勢(shì)。筆者非常有幸，在2019年10月8日就成功從上海海事法院獲得了保全命令，用以支持一起在HKIAC進(jìn)行的仲裁，成為《安排》生效后的全國(guó)首例。

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劉洋

爭(zhēng)議解決，破產(chǎn)重整，航運(yùn)及貿(mào)易

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