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在9月29日的題目為《如何對由中國內(nèi)地企業(yè)或個人控制的香港資產(chǎn)采取保全措施》一文中，我們介紹了資產(chǎn)保全的概念和在香港保全資產(chǎn)的方法。在這篇文章中，我們會結(jié)合辦案經(jīng)驗，詳細介紹在債務(wù)違約中債權(quán)人如何有效確保追償債務(wù)的關(guān)鍵“武器”，即普通法下的資產(chǎn)凍結(jié)令實務(wù)。

自新冠肺炎疫情沖擊爆發(fā)以來，各行各業(yè)的現(xiàn)金流都面臨巨大壓力，例如今年中國內(nèi)地幾十家房企宣告爆雷。根據(jù)中國銀行研究院在2022年3月30日發(fā)布的《2022年第2季度全球經(jīng)濟金融展望報告》，由于疫情反復外加俄烏沖突、大宗商品價格屢創(chuàng)新高等因素影響，全球經(jīng)濟復蘇進程有所放緩。

顯而易見，上述因素對宏觀經(jīng)濟增長的負面影響仍不可小覷。據(jù)世界經(jīng)濟論壇(WEF)在今年1月11日發(fā)布的《2022年度全球風險報告》中，“債務(wù)危機”被列為2022年全球十大風險之一。

以香港為例，香港破產(chǎn)管理署統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2022年4月有930人申請破產(chǎn)，較3月的130宗急升6.1倍，創(chuàng)2020年5月以來新高。香港財政司司長亦于今年9月表示，因上半年經(jīng)濟收縮得厲害，今年全年下來，估計負增長機會非常高。

再以行業(yè)為例，疫情加劇導致各國采取更嚴格的封城封港措施，以及能源價格飆升、俄烏沖突下地緣政治風險增大令全球經(jīng)濟貿(mào)易再度陷入困境，全球供應(yīng)鏈運轉(zhuǎn)受到嚴重沖擊。承擔全球貨物運輸90%的航運業(yè)已經(jīng)產(chǎn)生了大量的運輸停滯、港口貨物囤積、貨物無法及時抵達目的地等問題，進而導致一些航運企業(yè)產(chǎn)生租金支付和滯期費、合同受阻等爭議。

筆者團隊近三年來處理多項涉及借貸合同、國際買賣合同、海上貨物運輸合同、基建工程合同等違約以及債務(wù)重組案件。經(jīng)濟下行或不穩(wěn)定時糾紛自然而然會增多，但需要時刻警醒的一個問題在于是否能夠有效執(zhí)行勝訴法院判決或仲裁裁決。畢竟，訴訟本身就要花費大量人力物力財力，而勝訴判決或裁決一旦無法得到執(zhí)行，那無疑是竹籃打水一場空。

因此，對于國際商務(wù)訴訟或仲裁來說，普通法下的瑪瑞瓦禁令 (又稱“資產(chǎn)凍結(jié)令”)就是在訴前或訴中凍結(jié)對方財產(chǎn)，避免債權(quán)最終無法實現(xiàn)的最有效手段。

什么是瑪瑞瓦禁令

瑪瑞瓦禁令始于1975年英國上訴法院在The Mareva案的判決，并因此得名。1998年英國將該禁令的名稱改為“資產(chǎn)凍結(jié)令”(Freezing Injunction)，但瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)的名稱在香港沿用至今。

瑪瑞瓦禁令與中國民事訴訟法中的財產(chǎn)保全制度似是而非。相似性在于它們都是為了限制有可能會被用作支付原告?zhèn)鶆?wù)的財產(chǎn)的處分或轉(zhuǎn)移，從而保證民事判決可以得到切實執(zhí)行的強制性措施。但不同點在于，由于瑪瑞瓦禁令被視為普通法項下的“兩種核武器之一”，因此申請該禁令的門檻極高，費用也很昂貴。

申請瑪瑞瓦禁令的基本條件

申請人能夠成功向法院申請瑪瑞瓦禁令需要至少滿足下列基本條件：

(1) 申請人對被申請人有較強的訴訟理由 (good arguable case)

在申請瑪瑞瓦禁令的情況下，評判一個案件是否“較強”，并不需要申請人證明他一定會在實體案件的訴訟中取得勝利，甚至都不要求他證明自己的案情一定優(yōu)于被申請人。相反，他需要證明的是，案件確實存在爭議，而如果法院不作出瑪瑞瓦禁令，那么他最后拿到的勝訴判決或裁決很可能得不到執(zhí)行。

(2) 在香港境內(nèi)及境外資產(chǎn)

香港的瑪瑞瓦禁令分為本地禁令和全球禁令兩種。申請本地禁令，當然前提就是要證明被申請人在香港有可被凍結(jié)的資產(chǎn)。

如果申請人可以證明本地資產(chǎn)價值不足以滿足索賠金額，并且還證明被申請人在海外擁有資產(chǎn)，那么就可以向法院申請全球禁令。筆者就曾經(jīng)協(xié)助一家瑞士公司成功向香港法院申請本地及全球瑪瑞瓦禁令，不僅凍結(jié)了作為被申請人的內(nèi)地公司在香港的銀行賬戶，還凍結(jié)了其在內(nèi)地的廠房和設(shè)備。

當然，全球禁令是否有效取決于海外財產(chǎn)所在地法律。但即便在當?shù)責o效，如果被申請人違反禁令，那么將來一旦進入香港境內(nèi)，則可能會因為藐視香港法庭的罪名被逮捕起訴。

另外需要強調(diào)一點的是，除非特殊情況，否則被凍結(jié)資產(chǎn)的價值不應(yīng)該超過申請人實體訴訟的索賠金額。

(3) 被申請人有逃離或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的真實風險 (a real risk of dissipation of assets)

這是導致很多瑪瑞瓦禁令在咨詢階段就止步不前的最重要因素，也是成功申請門檻極高的根本原因。申請人必須援引“確鑿證據(jù)”(solid evidence)以支持其主張，即判決或裁決確實存在不能被執(zhí)行的真實風險。因此，申請人必須以客觀且確鑿證據(jù)，證明被申請人確實存在逃避或轉(zhuǎn)移其資產(chǎn)的真實風險，最終導致被申請人沒有可被執(zhí)行的資產(chǎn)。

當然，構(gòu)成逃離或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的真實風險有很多種因素，而且很多時候會存在多種因素疊加的情況。例如被申請人的行為，包括任何可疑、涉嫌欺詐、或在交易中出現(xiàn)令人無法接受的商業(yè)道德標準低下(low standard of commercial morality)的行為。在筆者曾經(jīng)處理過的一個申請瑪瑞瓦禁令案件中，被申請人律師在電話中威脅，如果申請人繼續(xù)對違約債務(wù)不依不饒，那么將會建議被申請人關(guān)閉公司。申請人將這番威脅言論作為呈堂證供，成功說服法官采納被申請人嚴重存在逃避債務(wù)動機的主張。

再比如，被告的過去或現(xiàn)有信用記錄，包括拖欠債務(wù)等違約歷史，也是有利于原告的重要因素。如果在原告開始訴訟前的一段時間內(nèi)，被申請人發(fā)生持續(xù)拖欠債務(wù)的情況，也可能僅代表被申請人陷入財務(wù)困境，現(xiàn)金流困難，或即將破產(chǎn)的情況。但需要指出的是，僅僅存在破產(chǎn)的可能性并不能足以證明給予瑪瑞瓦禁令的救濟一定是正當?shù)摹?/span>

(4) 申請人必須對案情作出全面且真實的披露 (full and frank disclosure)

瑪瑞瓦禁令一般都是通過單方(ex parte)申請進行的，因此對于申請人的舉證責任要求極為嚴格，其中就包括全面且真實披露案情。與內(nèi)地訴訟習慣非常不同的是，“全面且真實”要求申請人不僅要披露對其有利的案情，還要披露對其不利的案情，即如果被申請人在出庭時可能會提出反對申請的理據(jù)。

在這種情況下，在準備瑪瑞瓦禁令申請時，需要申請人和律師充分配合，申請人要首先將其所知的全部案情毫無保留地告知律師，由律師來判斷哪些有利哪些不利，以及如何將這些案情在申請時闡述給法官。

未做到全面且真實披露的后果是非常嚴重的。在申請時如果法官察覺任何披露不全面或不真實，那么就會即可駁回申請。即便是拿到禁令，但如果之后被申請人或禁令相關(guān)方可以向法官證明申請人在申請禁令時未有做到實質(zhì)性披露，而無論此項披露是否會影響法官在當時的決定，禁令都會被撤銷。禁令被撤銷的一個附帶后果是，申請人可能要支付被申請人相應(yīng)的律師費，而該筆費用一般也都不菲。

(5) 不發(fā)出禁令對申請人造成的傷害超過發(fā)出禁令后對被申請人造成的不便 (“方便上的衡量”/balance of convenience)

法庭會權(quán)衡頒發(fā)禁令分別對申請人被給申請人影響的嚴重性。香港法律中并沒有一份完整的清單列出法庭所要考慮的事項，因為這些事項的相對權(quán)重因案而異。

通常來說，法庭會重點考慮如果申請人在最終審判中勝訴，申請人是否能在沒有發(fā)出禁令的情況下獲得足夠的金錢賠償。如果答案是肯定的，并且被申請人又有能力支付賠償，那么法庭就更可能會拒絕瑪瑞瓦申請。

另一方面，如果金錢賠償不足以彌補申請人的損失，法庭會繼續(xù)考慮，如果被申請人因為法庭發(fā)出該禁令而遭受損失，申請人作出的擔保(undertaking)是否足以補償該損失，且申請人須有足夠的經(jīng)濟能力兌現(xiàn)擔保。如果發(fā)出禁令可能對被申請造成不可補救的損失，申請人則需要提供強而有力的理由去說服法庭發(fā)出禁令是正確的做法。

與內(nèi)地申請財產(chǎn)保全必須提供反擔保不同，申請瑪瑞瓦禁令的反擔保并非必須，而取決于法官的自由裁量。法官可以根據(jù)案情，決定是否需要申請人提供擔保，以及擔保是以何種形式作出。其中一項擔保，就是對損害賠償作出承諾，即申請人承諾，如果他之后未能證明有權(quán)取得瑪瑞瓦禁令，他將就被申請人因該禁令而蒙受的損失，向被告人作出賠償。

瑪瑞瓦禁令的申請程序

如前所述，瑪瑞瓦禁令一般都是以單方申請方式作出，不僅因為事出緊急，同時也出于向被申請人保密的目的，避免被申請人獲知情況而作出轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為。

雖然大部分瑪瑞瓦禁令的申請都是在較為緊急的情況下作出，但心急吃不了熱豆腐，申請前盡可能搜集充分且足夠的證據(jù)才是重中之重。因此，在申請瑪瑞瓦禁令前，聘請具有豐富經(jīng)驗和實力的律師團隊就顯得尤為重要。同時，由于申請瑪瑞瓦禁令時在法庭向法官說明案件和主張的是大律師(barrister)，大律師的選聘也就頗為重要。當然，這些因素都意味著，作出一項瑪瑞瓦禁令的申請，法律費用往往頗為昂貴。

在申請人提出申請時，需要提供宣誓證詞，就事實問題進行全面且真實的披露，并提供相應(yīng)支持的證據(jù)。在申請文件提交到法院后，法院通常會很快在當天或轉(zhuǎn)天安排聆訊。法官在審閱文件并聽取申請人代表律師陳述之后，通常當庭就會決定是否批準瑪瑞瓦禁令的申請。

瑪瑞瓦禁令的內(nèi)容通常包括限制被申請人處置特定或不特定資產(chǎn)、披露資產(chǎn)、禁令的例外情況(例如準許被申請人維持日常生活或商業(yè)經(jīng)營而使用的財產(chǎn)，聘請律師的費用等)、命令的效力，以及對其他相關(guān)第三方的約束(例如被凍結(jié)資產(chǎn)為銀行賬戶，那么該銀行就需要遵守禁令要求)。同時，為了保證瑪瑞瓦禁令的有效性，法官還可能作出附帶命令，包括要求被告披露資產(chǎn)、披露相關(guān)文件以及應(yīng)對質(zhì)詢等。

法官在批準瑪瑞瓦禁令的同時，還會決定一個日期進行雙方之間的聆訊(Return Day)，通常是一周或兩周的時間。在該聆訊日之前，申請人需要將禁令和傳票送達被申請人，以便被申請人可按時出席出席聆訊。當然，申請人還需將禁令送達給相關(guān)第三方，例如銀行等，確保快速且成功實現(xiàn)對相應(yīng)資產(chǎn)的凍結(jié)。

在進行雙方之間的聆訊時，如果被申請人出庭，那么雙方就會向法官各自闡述理由，申請人一般會主張繼續(xù)禁令，而被申請人則會主張撤銷禁令。如果法官決定繼續(xù)禁令，很多時候都會做禁令具體內(nèi)容進行變更。當然，如果禁令被撤銷，那么被凍結(jié)資產(chǎn)也就解凍，被申請人可以自由處置這些資產(chǎn)了。

仲裁前或仲裁中的瑪瑞瓦禁令

根據(jù)香港《仲裁條例》第35條的規(guī)定，香港仲裁庭有權(quán)批準臨時措施命令，包括瑪瑞瓦禁令。當然，如果想要瑪瑞瓦禁令獲得執(zhí)行上的效力，申請人還是需要向法庭申請，將仲裁庭命令轉(zhuǎn)化為法庭命令。

因此，《仲裁條例》第45條還規(guī)定，無論仲裁是否在香港進行，只要仲裁裁決有可能在香港執(zhí)行，或者相應(yīng)的臨時措施適用于香港，那么香港法院就有權(quán)作出臨時強制措施的命令。該規(guī)定原本就適用于在中國內(nèi)地進行的仲裁程序。

從2019年10月1日開始，內(nèi)地與香港簽署的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》生效。根據(jù)該《安排》，香港仲裁的當事人可以向內(nèi)地中級人民法院申請財產(chǎn)、資產(chǎn)或行為的保全命令，而內(nèi)地仲裁的當事人亦可直接向香港高等法院申請禁令或其他臨時措施。當然，如前所述，在《安排》生效前，內(nèi)地仲裁當事人本就享有向香港法院提出瑪瑞瓦禁令申請的權(quán)利，因此《安排》的生效更多的是促進了香港仲裁的優(yōu)勢。筆者非常有幸，在2019年10月8日就成功從上海海事法院獲得了保全命令，用以支持一起在HKIAC進行的仲裁，成為《安排》生效后的全國首例。

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劉洋

爭議解決，破產(chǎn)重整，航運及貿(mào)易

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