前 言

隨著計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，計(jì)算機(jī)軟件在商業(yè)經(jīng)營(yíng)、日常工作和個(gè)人生活中的作用愈發(fā)重要。從我們所熟知的系統(tǒng)軟件、辦公軟件、娛樂(lè)軟件，到工業(yè)設(shè)計(jì)軟件、管理軟件、控制軟件等等，軟件已逐漸成為智能世界的“中樞神經(jīng)”，因計(jì)算機(jī)軟件引起的糾紛也越來(lái)越多。根據(jù)最高院發(fā)布的年度報(bào)告[1]，2021年最高院新收計(jì)算機(jī)軟件糾紛案件較上一年增長(zhǎng)約30%，計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)案件的判賠額也在持續(xù)突破新高，最高達(dá)1505萬(wàn)元。

計(jì)算機(jī)軟件的構(gòu)成較為復(fù)雜和抽象，通常包括計(jì)算機(jī)程序及其文檔，其中計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，文檔包括程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶手冊(cè)等[2]。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的不同部分，可能涉及多種不同類(lèi)型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。例如，軟件的源代碼和目標(biāo)代碼可以同時(shí)通過(guò)著作權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)；軟件的框架設(shè)計(jì)、運(yùn)算邏輯等通?？赏ㄟ^(guò)專(zhuān)利進(jìn)行保護(hù)。

在實(shí)踐中，企業(yè)經(jīng)常遇到的一類(lèi)問(wèn)題是“軟件盜版或正版化”，此類(lèi)問(wèn)題主要涉及針對(duì)普遍存在的共性需求、以軟件包的方式向不同企業(yè)或個(gè)人提供的標(biāo)準(zhǔn)化軟件（以下稱“通用軟件”），例如我們經(jīng)常使用的系統(tǒng)軟件和辦公軟件，其實(shí)質(zhì)上涉及非授權(quán)使用或超授權(quán)使用的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題。

此外，除通用軟件外，很多企業(yè)也需要根據(jù)自身工作流程、服務(wù)需求或特定設(shè)備，以軟件開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的方式開(kāi)發(fā)個(gè)性化的軟件（以下稱“定制化軟件”），該類(lèi)軟件所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題主要包括“軟件開(kāi)發(fā)合同”相關(guān)問(wèn)題，以及因“軟件代碼抄襲或剽竊”引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)問(wèn)題。

本文將結(jié)合法律規(guī)定與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)通用軟件和定制化軟件的上述問(wèn)題進(jìn)行探討，以期為企業(yè)提供實(shí)操指引與合規(guī)思路。

通用軟件是指針對(duì)普遍存在的共性需求，以軟件包的方式向不同企業(yè)或個(gè)人提供的標(biāo)準(zhǔn)化軟件。通常，通用軟件由軟件開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)（包括軟件的邏輯框架和功能模塊的設(shè)計(jì)，以及源代碼的開(kāi)發(fā)和目標(biāo)代碼的編譯等）完成后對(duì)外出售。用戶獲取軟件包后，在終端上安裝并使用，在使用過(guò)程中，用戶一般只會(huì)在軟件的用戶界面中進(jìn)行操作，僅關(guān)注輸出結(jié)果以及是否能夠?qū)崿F(xiàn)相關(guān)功能，而不會(huì)關(guān)注底層的邏輯框架和軟件代碼。因此，通用軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題主要集中在非授權(quán)使用或超授權(quán)使用的著作權(quán)侵權(quán)上，即俗稱的“盜版”。

通常，權(quán)利人可以通過(guò)以下途徑獲取、收集某款軟件的使用情況信息，并與權(quán)利人內(nèi)部的許可數(shù)據(jù)進(jìn)行核對(duì)，如果權(quán)利人查明某企業(yè)未購(gòu)買(mǎi)過(guò)該款軟件或者當(dāng)前的使用情況超出原購(gòu)買(mǎi)范圍，則軟件權(quán)利人可能采取進(jìn)一步行動(dòng)來(lái)推動(dòng)軟件正版化進(jìn)程。

● 官網(wǎng)信息

企業(yè)官網(wǎng)的宣傳資料中通常包含相關(guān)產(chǎn)品及服務(wù)的文字或圖片介紹。如果上述資料中包含權(quán)利人軟件的圖標(biāo)、特定界面，或是權(quán)利人軟件才能實(shí)現(xiàn)的功能和視覺(jué)效果，那么權(quán)利人據(jù)此線索可推斷出存在盜版的情況。此時(shí)，權(quán)利人可能將此類(lèi)網(wǎng)頁(yè)作為初步證據(jù)。

● 招聘信息

企業(yè)在招聘時(shí)，可能會(huì)對(duì)相關(guān)崗位的專(zhuān)業(yè)技能做出要求，例如要求應(yīng)聘者能夠熟練使用某些特定軟件。而如果該企業(yè)從未獲得該特定軟件的授權(quán)許可，那么權(quán)利人可以據(jù)此推斷該企業(yè)涉嫌侵權(quán)。此類(lèi)招聘信息也可以作為初步證據(jù)。

● 后臺(tái)數(shù)據(jù)

出于使用、維護(hù)以及監(jiān)控的需要，很多軟件在運(yùn)行過(guò)程中會(huì)連接軟件權(quán)利人的服務(wù)器。某些情況下，如果企業(yè)安裝了盜版軟件，軟件權(quán)利人可通過(guò)該途徑獲取部分使用信息，如用戶終端信息、軟件版本信息、安裝時(shí)間等。在有些案例中，部分軟件權(quán)利人甚至能夠獲知軟件使用的地理位置、使用時(shí)間、使用人數(shù)以及具體的使用人員。隨著我國(guó)對(duì)個(gè)人信息和數(shù)據(jù)保護(hù)制度的不斷完善，此類(lèi)證據(jù)是否能滿足民事訴訟法中“合法性”的要求并作為證據(jù)提交法院，尚存在爭(zhēng)議。但權(quán)利人仍然可以將這些后臺(tái)數(shù)據(jù)作為初步線索，來(lái)制定維權(quán)策略并推動(dòng)談判進(jìn)程。

● Telnet遠(yuǎn)程取證

Telnet命令是一種常見(jiàn)的計(jì)算機(jī)命令，其可以與目標(biāo)服務(wù)器端口建立TCP連接，并對(duì)目標(biāo)服務(wù)器進(jìn)行探測(cè)，目標(biāo)服務(wù)器會(huì)反饋相應(yīng)端口正在運(yùn)行的軟件信息。通常情況下，權(quán)利人作可以根據(jù)反饋信息判斷目標(biāo)服務(wù)器安裝、使用相應(yīng)軟件的情況。例如，在(2017)粵民再463號(hào)案中[3]，二審法院最終采納了權(quán)利人以Telnet方式獲取的證據(jù)。值得注意的是，二審法院在肯定Telnet取證方式在技術(shù)上的可靠性的同時(shí)，也認(rèn)為T(mén)elnet取證方式存在相應(yīng)的局限性，即Telnet反饋的信息有限且該等信息可在服務(wù)器端被修改和定制，導(dǎo)致Telnet反饋信息與待證事實(shí)之間不具有確定性和唯一性。然而，即便考慮這種局限性，法院仍認(rèn)為該反饋信息可證明待證事實(shí)具有高度可能性，權(quán)利人完成了初步舉證責(zé)任，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。由于被告未能舉證，法院最終認(rèn)定權(quán)利人主張的待證事實(shí)成立。

● 證據(jù)保全

警告函在整個(gè)過(guò)程中的作用至關(guān)重要，對(duì)于權(quán)利人而言，在發(fā)函時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇合適的方式并采取合適的措辭，否則有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。例如，在（2014）民三終字第7號(hào)案[5]中，專(zhuān)利權(quán)人因發(fā)函不當(dāng)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，最高院判令專(zhuān)利權(quán)人賠償被警告方損失1600萬(wàn)元。對(duì)于被警告方而言，若未能針對(duì)警告函內(nèi)容作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，也可能產(chǎn)生不良的后果。在下文中，筆者將對(duì)發(fā)送與接收警告函時(shí)的注意事項(xiàng)進(jìn)行說(shuō)明。

● 權(quán)利人發(fā)送警告函的注意事項(xiàng)

● 被警告人接收警告函的應(yīng)對(duì)策略

● 確定權(quán)利人身份及經(jīng)銷(xiāo)商的權(quán)利范圍

目前，市場(chǎng)上商用軟件的銷(xiāo)售模式主要分為兩類(lèi)：權(quán)利人自行銷(xiāo)售或其指定的經(jīng)銷(xiāo)商代為銷(xiāo)售，兩種模式下均由權(quán)利人或其經(jīng)銷(xiāo)商主導(dǎo)軟件購(gòu)買(mǎi)事宜，其已經(jīng)有一整套相對(duì)成熟的文件和流程，包括格式合同、價(jià)格方案、軟件安裝、運(yùn)行和維護(hù)等。一般情況下，企業(yè)不會(huì)對(duì)權(quán)利人和經(jīng)銷(xiāo)商身份做過(guò)多關(guān)注和審核。但是，在筆者近期處理的幾個(gè)案件中，導(dǎo)致糾紛的原因都是因?yàn)闄?quán)利人身份和經(jīng)銷(xiāo)商資質(zhì)的問(wèn)題，故在此進(jìn)行簡(jiǎn)要說(shuō)明，以供參考。

關(guān)于軟件權(quán)利人直接銷(xiāo)售的模式，權(quán)利人通常會(huì)指定內(nèi)部員工處理后續(xù)簽約事宜，此時(shí)該內(nèi)部員工可視為權(quán)利人的代理人，其權(quán)利范圍等同于權(quán)利人的權(quán)利范圍，授權(quán)鏈條與經(jīng)銷(xiāo)商銷(xiāo)售模式相比相對(duì)簡(jiǎn)單。但實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)內(nèi)部員工抓住監(jiān)管漏洞、監(jiān)守自盜的情況。在筆者處理的一個(gè)案件中，某知名軟件權(quán)利人指定其銷(xiāo)售經(jīng)理王某負(fù)責(zé)某企業(yè)的軟件采購(gòu)事宜，王某偽造授權(quán)文件和公章，要求企業(yè)向其指定的第三方賬戶支付費(fèi)用，隨后向企業(yè)提供軟件安裝和登錄方法，該企業(yè)可以正常使用該軟件。幾年后，權(quán)利人在審計(jì)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)該企業(yè)未經(jīng)授權(quán)使用該軟件，向該企業(yè)發(fā)出警告函并投訴至當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)，經(jīng)過(guò)多輪談判后，雙方才發(fā)現(xiàn)該員工王某的不當(dāng)行為，雖最終達(dá)成和解，但已給雙方均造成損失。因此，對(duì)于權(quán)利人來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)內(nèi)部管理，及時(shí)識(shí)別監(jiān)管漏洞，避免因由單人全權(quán)負(fù)責(zé)而產(chǎn)生的監(jiān)管漏洞，例如，可指定一監(jiān)管人員協(xié)助、監(jiān)督該銷(xiāo)售人員處理軟件銷(xiāo)售事宜并定期輪換，或者要求銷(xiāo)售人員將往來(lái)郵件同時(shí)抄送指定的監(jiān)管郵箱。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，也應(yīng)當(dāng)注意要求權(quán)利人指定的內(nèi)部員工提供全面信息并對(duì)相關(guān)文件和信息進(jìn)行核實(shí)，并且在軟件使用過(guò)程中出現(xiàn)的可疑情況（例如授權(quán)文件和公章存在偽造痕跡，以及在軟件使用過(guò)程中，多次與該銷(xiāo)售人員聯(lián)系軟件維護(hù)和修復(fù)問(wèn)題，一直無(wú)法提供解決方案）及時(shí)與權(quán)利人的其他負(fù)責(zé)人進(jìn)行核實(shí)。

關(guān)于通過(guò)經(jīng)銷(xiāo)商銷(xiāo)售的模式，是指經(jīng)銷(xiāo)商首先獲得軟件著作權(quán)權(quán)利人的授權(quán)，在約定的區(qū)域、特定銷(xiāo)售渠道、以約定的方式，再將軟件銷(xiāo)售給企業(yè)或個(gè)人用戶。與上述通過(guò)權(quán)利人直接銷(xiāo)售的模式相比，授權(quán)鏈條相對(duì)復(fù)雜，相當(dāng)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可中的“分許可”。也就是說(shuō)，企業(yè)從經(jīng)銷(xiāo)商處獲取的是“第二手”的權(quán)利，其是否合法很大程度上取決于是否在經(jīng)銷(xiāo)商從權(quán)利人獲得“第一手”權(quán)利的范圍內(nèi)。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)核實(shí)權(quán)利人與經(jīng)銷(xiāo)商之間的授權(quán)文件，核實(shí)經(jīng)銷(xiāo)商的授權(quán)范圍，包括地域、時(shí)間、數(shù)量、價(jià)格等，如果經(jīng)銷(xiāo)商超出自身授權(quán)范圍向企業(yè)銷(xiāo)售軟件，則企業(yè)的超范圍使用可能構(gòu)成侵權(quán)。此外，有些軟件權(quán)利人要求企業(yè)與經(jīng)銷(xiāo)商簽訂許可合同后，也需要與權(quán)利人再簽訂許可合同，即，需要簽訂“雙重”許可合同才視為完成完整許可過(guò)程。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向經(jīng)銷(xiāo)商核實(shí)是否有此項(xiàng)要求，避免因未滿足要求而獲得有瑕疵的許可。

● 明確需要的軟件數(shù)量

企業(yè)應(yīng)根據(jù)自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況，確定需要的軟件數(shù)量。尤其，如果近期業(yè)務(wù)或人員可能顯著增長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)提前規(guī)劃軟件購(gòu)買(mǎi)數(shù)量，不僅考慮當(dāng)前需求，也需要將未來(lái)的增量納入考慮。

● 明確所購(gòu)買(mǎi)的軟件在集團(tuán)內(nèi)部的各關(guān)聯(lián)公司之間的分配情況

對(duì)于集團(tuán)公司來(lái)說(shuō)，不同的關(guān)聯(lián)公司在法律上屬于獨(dú)立的主體，需要分別獲得各自的軟件許可，某一關(guān)聯(lián)公司獲得軟件許可后，理論上只能在該關(guān)聯(lián)公司內(nèi)部使用該軟件，無(wú)法自動(dòng)將軟件許可延伸到其他關(guān)聯(lián)公司。

在實(shí)踐中，集團(tuán)公司可能會(huì)指定某一個(gè)公司來(lái)統(tǒng)一采購(gòu)軟件，然后再在集團(tuán)內(nèi)部的各關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行分配。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)在與權(quán)利人的軟件許可協(xié)議中明確約定，由該集團(tuán)的某一公司作為簽約主體購(gòu)買(mǎi)軟件后，會(huì)將購(gòu)買(mǎi)的軟件在集團(tuán)內(nèi)部的特定公司之間進(jìn)行分配，以避免因簽約主體和實(shí)際使用的主體不一致而可能導(dǎo)致超范圍使用的問(wèn)題。

● 明確許可期限和付費(fèi)模式

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確軟件許可是永久性許可還是有期限許可，授權(quán)費(fèi)用是按期續(xù)費(fèi)還是一次性買(mǎi)斷的模式，是否包括維護(hù)費(fèi)用等等。

● 一攬子解決方案

很多情況下，企業(yè)在過(guò)去的使用過(guò)程中存在未經(jīng)授權(quán)使用或超范圍使用的問(wèn)題。在與權(quán)利人進(jìn)行軟件正版化談判時(shí)，除了考慮未來(lái)使用軟件的情況，企業(yè)也需要考慮是否將歷史使用行為一并納入考慮，提供一攬子解決方案并在許可協(xié)議中明確約定，權(quán)利人是否放棄針對(duì)企業(yè)的歷史使用行為主張權(quán)利，包括法院訴訟、仲裁、向監(jiān)管部門(mén)舉報(bào)等等。

以上是通用軟件盜版或正版化中可能遇到的一些問(wèn)題，包括權(quán)利人對(duì)軟件使用情況的信息收集、發(fā)送與接收警告函、通用軟件許可等，以期為企業(yè)提供實(shí)操指引與合規(guī)思路。

未完待續(xù)，下篇我們將具體介紹定制化軟件的“軟件開(kāi)發(fā)合同”相關(guān)問(wèn)題，以及因“軟件代碼抄襲或剽竊”引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)和商業(yè)秘密侵權(quán)問(wèn)題，并提供應(yīng)對(duì)建議，敬請(qǐng)期待。

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[1]《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭年度報(bào)告（2021）》

[2]《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例(2013修訂)》第二條、第三條

[3] 廣東省高級(jí)人民法院(2017)粵民再463號(hào)

[4] 最高人民法院 (2020)最高法知民終155號(hào)

[5] 最高人民法院 （2014）民三終字第7號(hào)

[6] 最高人民法院 （2014）民三終字第7號(hào)