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如下圖所示，127號(hào)、435號(hào)和069號(hào)專利的挑戰(zhàn)均先后經(jīng)過(guò)向美國(guó)專商局審判和上訴委員會(huì)（PTAB）提起多方復(fù)審（IPR）以及向聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）提起上訴的復(fù)雜程序。

目前，三件專利分別處于如下?tīng)顟B(tài)：127號(hào)專利被全部無(wú)效，435號(hào)專利經(jīng)限縮后部分有效，069號(hào)專利全部有效。其中，127號(hào)專利上訴程序尚未完結(jié)，因此全部無(wú)效的決定尚未最終生效；435號(hào)和069號(hào)專利有效的決定已得到CAFC判決支持。雖然仍存在Moderna向美國(guó)最高法院申請(qǐng)?jiān)賹忂@一不確定因素，但鑒于再審啟動(dòng)的非必然性及其成功率，435和069號(hào)專利的穩(wěn)定性已經(jīng)獲得極大地保證。

專利權(quán)人Arbutus的判斷顯然也相同。具體表現(xiàn)為，其于2022年2月正式起訴Moderna在售的mRNA疫苗（mRNA-1273，商品名Spikevax）構(gòu)成專利侵權(quán)，侵權(quán)對(duì)象為435號(hào)專利、069號(hào)專利，以及其他四件專利（US8492359、US8822668、US11141378、US9504651）。目前處于無(wú)效決定上訴階段的127號(hào)專利未被Arbutus作為侵權(quán)起訴的權(quán)利基礎(chǔ)，這顯然是為了避免兩場(chǎng)同步進(jìn)行的訴訟之間可能存在對(duì)彼此不利的干擾。

Arbutus起訴的6件專利分屬于兩個(gè)專利家族。其中，651號(hào)專利保護(hù)的對(duì)象是LNP組合物的制備工藝和專用設(shè)備，沒(méi)有中國(guó)同族。另外5件專利實(shí)際上都是069號(hào)專利的分案或續(xù)案，均要求保護(hù)包含核酸與LNP的組合物，彼此之間僅僅在各組分的數(shù)值范圍上存在些微差異，屬于典型的“專利叢林”式保護(hù)策略。值得注意的是，069號(hào)專利具有相應(yīng)的中國(guó)同族專利（ZL200980122413.4），其涵蓋的組分?jǐn)?shù)值范圍更寬，保護(hù)范圍甚至大于069號(hào)專利。該專利在中國(guó)的保護(hù)期限至2029年4月方截止，因此構(gòu)成我們重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。

作為核心專利，069專利的權(quán)利要求1的中譯文如下所示，其保護(hù)的實(shí)質(zhì)上是一種包含核酸與四組分脂質(zhì)的組合物，其中四種脂質(zhì)組分均限定有具體的數(shù)值范圍：

權(quán)利要求1：“一種核酸-脂質(zhì)顆粒，包含:

(a) 核酸；

(b) 陽(yáng)離子脂質(zhì)，其占所述顆粒中存在的總脂質(zhì)的50 mol%至65 mol%；

(c) 非陽(yáng)離子脂質(zhì)，其包括磷脂和膽固醇或其衍生物的混合物，其中所述磷脂占所述顆粒中存在的總脂質(zhì)的4 mol%至10 mol%（注：相應(yīng)的中國(guó)同族專利為3 mol%至15 mol%），和膽固醇或其衍生物占所述顆粒中存在的總脂質(zhì)的30 mol%至40 mol%；和

(d) 抑制顆粒聚集的綴合脂質(zhì)，其占所述顆粒中存在的總脂質(zhì)的0.5 mol至2 mol。”

與之相對(duì)，Moderna使用的對(duì)比文件中公開(kāi)的組合物與069號(hào)專利的對(duì)比如下表所示：

其中，196號(hào)PCT的區(qū)別主要在于沒(méi)有明確地將磷脂和膽固醇區(qū)別為兩個(gè)獨(dú)立組分，而是將二者上位概括為非陽(yáng)離子脂質(zhì)，并且針對(duì)各組分均公開(kāi)了較寬泛的含量范圍。而189號(hào)申請(qǐng)?jiān)趯?shí)施例中公開(kāi)了特定的2:40組合物，所含四種脂質(zhì)組分均相同，區(qū)別僅在于陽(yáng)離子脂質(zhì)含量較低，同時(shí)膽固醇含量較高。

Moderna一直試圖將上述區(qū)別解釋為常規(guī)參數(shù)的選擇或組合，同時(shí)主張現(xiàn)有技術(shù)教導(dǎo)了可預(yù)見(jiàn)的技術(shù)效果，但上述主張始終未得到PTAB和CAFC的認(rèn)可。我們初步分析，Moderna失利的原因可能包括以下方面：

首先，Moderna在訴訟策略中選擇的最接近現(xiàn)有技術(shù)均為專利權(quán)人Acuitas或其前身公司的專利申請(qǐng)，并且所挑選的具體實(shí)施例組合物（2:30或2:40）也均是被訴069號(hào)專利中作為主要對(duì)比例的組合物，換言之，Moderna選擇的無(wú)效思路恰恰采用了專利權(quán)人在撰寫專利之初就最精心防備的思路，專利權(quán)人有充分而詳實(shí)的內(nèi)部和外部證據(jù)回應(yīng)Moderna在整個(gè)訴訟過(guò)程中的質(zhì)疑，使整個(gè)訴訟處處陷于以虛對(duì)實(shí)、以弱對(duì)強(qiáng)的艱難境地。

其次，Moderna的主要攻擊點(diǎn)之一在于069號(hào)專利僅僅涉及參數(shù)的調(diào)整。根據(jù)美國(guó)的相關(guān)審查實(shí)踐和判例，評(píng)判這類發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)通常會(huì)考慮以下兩類因素： 

一是考慮這類參數(shù)本身是否屬于“結(jié)果效應(yīng)變量（result-effective variable）”，即，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠合理預(yù)期到其調(diào)整結(jié)果的參數(shù)。如果缺乏這樣的合理預(yù)期，那么即使參數(shù)本身是常規(guī)參數(shù)，甚至結(jié)果也并無(wú)顯著差異，本領(lǐng)域技術(shù)人員仍然可能缺乏調(diào)整動(dòng)機(jī)，從而具有非顯而易見(jiàn)性。例如本案中的磷脂成分。對(duì)此，Moderna僅僅舉證一篇非專利文獻(xiàn)和專家證言，這樣的舉證力度顯然未能充分說(shuō)服法庭與合議組。

二是考慮技術(shù)效果是否具有可預(yù)見(jiàn)性。這也是069號(hào)專利創(chuàng)造性最終被認(rèn)可的關(guān)鍵所在。對(duì)此，Moderna提供了多篇現(xiàn)有技術(shù)，試圖證明本領(lǐng)域?qū)τ谌魏我环NLNP組分的調(diào)整效果都進(jìn)行過(guò)充分研究并且可以預(yù)期其調(diào)整結(jié)果。但是，作為外部證據(jù)，這些對(duì)比文件的實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)思路和證明力度顯然不如專利權(quán)人精心設(shè)計(jì)過(guò)的涉案專利說(shuō)明書，最終未能動(dòng)搖法院和PTAB對(duì)于069號(hào)專利記載效果的認(rèn)可。不僅如此，多份對(duì)比文件之間難以避免地存在不協(xié)調(diào)、甚至矛盾之處，反而促使法官更加認(rèn)可涉案專利效果的不可預(yù)見(jiàn)性。例如，對(duì)比文件中的2:40組合物的組成比2:30組合物更接近069號(hào)專利，但其體內(nèi)效果反而不如后者，法官認(rèn)為這實(shí)際上反證了涉案專利是不可預(yù)見(jiàn)的。

此外，Moderna方證人在并行的435號(hào)專利無(wú)效訴訟中的證言，對(duì)于069號(hào)專利無(wú)效的結(jié)果也產(chǎn)生了較為不利的影響。其在另案證言中提到，確定非陽(yáng)離子脂質(zhì)的特定數(shù)值范圍并非簡(jiǎn)單優(yōu)化（not simple optimization），需要進(jìn)行大量超出必要限度的實(shí)驗(yàn)（undue experimentation）。法院認(rèn)為該證言也佐證了069號(hào)專利效果的不可預(yù)見(jiàn)。

至于Moderna與Arbutus之間的侵權(quán)之訴，目前尚未出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。但是，Moderna于2022年5月提交駁回訴訟的動(dòng)議已經(jīng)于2022年12月2日被駁回，其呼吁美國(guó)政府基于重大公眾利益而介入訴訟的免責(zé)請(qǐng)求可能也暗示了其對(duì)于贏得侵權(quán)訴訟并無(wú)充足信心，因此該案有可能最終走向庭外和解。對(duì)于此案進(jìn)展，我們保持關(guān)注。