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2022年11-12月[1]，立法領(lǐng)域，國家市場監(jiān)督管理總局（“市場監(jiān)管總局”）和最高人民法院（“最高院”）分別發(fā)布《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》、《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》，就前述法律和司法解釋的修訂事宜公開征求意見。執(zhí)法領(lǐng)域，市場監(jiān)管總局附條件批準(zhǔn)了大韓航空公司收購韓亞航空株式會社股權(quán)案；浙江省民用爆破器材行業(yè)協(xié)會及4家民用爆破器材公司因?qū)嵤艛鄥f(xié)議行為、一家醫(yī)療器械公司因?qū)嵤┺D(zhuǎn)售價格維持、中國知網(wǎng)運營方、兩家原料藥企業(yè)和兩家供水企業(yè)因濫用市場支配地位收到執(zhí)法機構(gòu)的行政處罰告知書。司法領(lǐng)域，最高院在兩宗案件中明確相關(guān)裁判原則，包括仲裁條款不能成為排除法院管轄壟斷協(xié)議糾紛的當(dāng)然和絕對依據(jù)；在認定“限定交易行為”時，反壟斷法上的限定交易行為可以是明示的、直接的，亦可以是隱含的、間接的；最高人民檢察院就殼牌濫用市場支配地位一案提起抗訴，最高院將再審該案。
● 2022年11月22日，市場監(jiān)管總局公布《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》（“《征求意見稿》”），公開向社會征求意見[2]，就《征求意見稿》反映的執(zhí)法趨勢，結(jié)合實務(wù)中的觀察，重點提示總結(jié)如下。
○ 數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的新型不正當(dāng)競爭行為成為關(guān)注重點：在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第12條（互聯(lián)網(wǎng)專條）對流量劫持、不正當(dāng)干擾、惡意不兼容進行規(guī)制的基礎(chǔ)上，增加5類不正當(dāng)競爭行為，即惡意交易、通過關(guān)鍵詞聯(lián)想、設(shè)置虛假操作選項等方式實施流量劫持、平臺封禁、數(shù)據(jù)非法抓取以及“大數(shù)據(jù)殺熟”。
○ 再次引入“相對優(yōu)勢地位”概念，規(guī)定具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由不得實施特定行為，對交易相對方的經(jīng)營活動進行不合理限制或者附加不合理條件。“相對優(yōu)勢地位”包括經(jīng)營者在技術(shù)、資本、用戶數(shù)量、行業(yè)影響力等方面的優(yōu)勢，以及其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴等。
○ 引入“商業(yè)數(shù)據(jù)”新概念，對經(jīng)營者不當(dāng)獲取或使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)的特定行為予以規(guī)制，試圖類型化違法的商業(yè)數(shù)據(jù)獲取和利用行為（特別是將不法/不當(dāng)/不善意的獲取，以及達到足以實質(zhì)性替代的程度作為評價因素和標(biāo)準(zhǔn)），以利于數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和利用。
○ 明確平臺經(jīng)營者應(yīng)加強競爭合規(guī)管理、確立平臺內(nèi)公平競爭規(guī)則；
○ 完善商業(yè)賄賂的認定標(biāo)準(zhǔn)：明確賄賂方式包括指使他人賄賂、賄賂對象增加“交易相對方”（而非僅限于交易相對方的工作人員）、增加對收受賄賂行為的法律責(zé)任。
○ 完善仿冒混淆、虛假宣傳、有獎銷售、商業(yè)詆毀的認定標(biāo)準(zhǔn)。
○ 推動建立健全商業(yè)秘密自我保護、行政保護、司法保護一體的商業(yè)秘密保護體系。
○ 明確規(guī)制指使或協(xié)助他人實施的不正當(dāng)競爭行為：明確不得指使他人提供商業(yè)賄賂、不得為虛假宣傳提供策劃、制作、發(fā)布等服務(wù)、不得指使他人編造、傳播虛假或誤導(dǎo)性信息及損害商譽，以及規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。
○ 調(diào)整行政調(diào)查程序及完善法律責(zé)任。
就此事宜更多評論，請見《海問觀察：反不正當(dāng)競爭法修訂草案征求意見》[3]。
● 2022年11月18日，最高院發(fā)布《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》（“《反壟斷民事訴訟司法解釋》”），公開向社會征求意見。[4]《反壟斷民事訴訟司法解釋》在2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》基礎(chǔ)上，就反壟斷民事訴訟從程序到實體作出全面細致的規(guī)定，特別地，增加有關(guān)反壟斷實體審查判斷標(biāo)準(zhǔn)和互聯(lián)網(wǎng)平臺行為規(guī)制內(nèi)容。預(yù)期《反壟斷民事訴訟司法解釋》正式出臺之后，可能會引起反壟斷民事訴訟的新熱潮。具體而言。
○ 在程序方面：（1）就管轄權(quán)，明確當(dāng)事人之間簽署的仲裁協(xié)議不影響法院行使管轄權(quán)；對于境外壟斷行為，規(guī)定以境內(nèi)市場競爭受到直接實質(zhì)性影響的結(jié)果發(fā)生地、與糾紛存在其他適當(dāng)聯(lián)系的地點或原告住所地確定管轄法院；（2）就舉證責(zé)任，從多方面明確和細化原、被告對各種類型壟斷行為的舉證責(zé)任規(guī)則，整體而言，原告的舉證責(zé)任有所減輕；
○ 在實體方面：引入和明確“單一經(jīng)濟實體”“代理”等概念，有助于壟斷行為的認定；回應(yīng)“藥品反向支付協(xié)議”“最惠國待遇”“平臺封禁”等熱點議題，提供細致的認定指引。
● 2022年12月27日，市場監(jiān)管總局公布關(guān)于《經(jīng)營者集中審查規(guī)定（征求意見稿）》（“《審查規(guī)定意見稿》”）和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（修訂草案征求意見稿）》（“《申報標(biāo)準(zhǔn)意見稿》”）公開征求意見情況的反饋。其中，就《審查規(guī)定意見稿》共收到意見326條，主要涉及相關(guān)概念的界定與判斷因素，停鐘制度、經(jīng)營者集中調(diào)查適用條件等方面；就《申報標(biāo)準(zhǔn)意見稿》，共收到意見53條，主要涉及相關(guān)術(shù)語的定義與計算方式、適用條件等方面。下一步，市場監(jiān)管總局將對前述兩項征求意見稿進行修改完善，按行政法規(guī)修訂程序推進相關(guān)工作。
● 2022年11月14日，上海市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《上海市經(jīng)營者集中申報指引》、《配合反壟斷調(diào)查指引》、《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度指引》、《經(jīng)營者集中簡易案件申報指引》、《經(jīng)營者集中案件申報名稱指引》、《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算指引》六部反壟斷系列指引文件。[5]
● 2022年11月17日，江西省市場監(jiān)督管理局發(fā)布《江西省數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》，從壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三個方面，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟特性和應(yīng)用場景分級描述數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷違法行為的表現(xiàn)形式，列舉了具有數(shù)字經(jīng)濟特性的典型高風(fēng)險壟斷違法行為，從承諾合規(guī)、配合調(diào)查、提出與撤回承諾、積極舉證、豁免和適用除外、申請適用簡易程序、投訴和舉報等方面梳理數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者反壟斷合規(guī)重點事項。[6]
● 2022年11月22日，山東省市場監(jiān)督管理局與山東省高級人民法院、山東省人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強反壟斷行政執(zhí)法與司法銜接協(xié)作的實施意見》（“《意見》”），是國內(nèi)首個省級市場監(jiān)管部門聯(lián)合省級法院、省級檢察院對壟斷案件審判、公益訴訟檢察和行政執(zhí)法銜接協(xié)作的實施意見。《意見》對前述三個部門在反壟斷行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和司法裁判標(biāo)準(zhǔn)、行政執(zhí)法和公益訴訟辦案規(guī)則和法律適用、違法企業(yè)侵害社會公共利益程度和量化標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)重點領(lǐng)域協(xié)作配合等方面作出了具體規(guī)定，并建立了對涉及多方處理案件線索的信息溝通機制和對重點行業(yè)、領(lǐng)域的信息研判機制。[7]
● 經(jīng)營者集中審查領(lǐng)域
○ 無條件批準(zhǔn)：2022年11-12月，市場監(jiān)管總局無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件共141件，涉及互聯(lián)網(wǎng)、能源、化工、運輸、光學(xué)產(chǎn)品、房地產(chǎn)、食品、私募股權(quán)投資基金管理等行業(yè)。
○ 附條件批準(zhǔn)：2022年12月26日，市場監(jiān)管總局附條件批準(zhǔn)大韓航空公司（“大韓航空”）收購韓亞航空株式會社（“韓亞航空”）股權(quán)案。審查歷時近兩年，期間歷經(jīng)兩次申報人撤回申報后重新提交。大韓航空與韓亞航空均從事航空客運和貨運業(yè)務(wù)，本次交易完成后，大韓航空將取得對韓亞航空的單獨控制權(quán)。市場監(jiān)管總局認為，該項集中對首爾—張家界/西安/深圳/杭州/南京/廣州/北京/長沙/上海/大連/天津/延吉、釜山—青島/北京/上海等15條航線定期航空客運服務(wù)市場具有或可能具有排除、限制競爭效果，故附以下條件批準(zhǔn)了此項集中。
（1）歸還航班時刻。在相關(guān)航線上，經(jīng)新進入者請求，在滿足相應(yīng)條件時，交易雙方和集中后實體將歸還其在相應(yīng)航線上所持有的特定機場一定數(shù)量的航班時刻給相關(guān)機場的航班時刻協(xié)調(diào)人。
（2）歸還航權(quán)。經(jīng)韓國新進入者請求，交易雙方和集中后實體應(yīng)配合韓國國土交通部，歸還交易雙方和集中后實體所持有的特定4條航線上的部分航權(quán)。歸還航權(quán)后，集中后實體在相關(guān)航線上的市場份額可降至低于50%。
（3）穩(wěn)定供應(yīng)。交易雙方和集中后實體在首爾—廣州和首爾—大連航線上的每年供應(yīng)（以航班頻次和座位數(shù)衡量）保持其2019年水平，因市場變化或其他合理原因且經(jīng)市場監(jiān)管總局批準(zhǔn)的調(diào)整除外。
（4）續(xù)簽航空客運協(xié)議。在15條特定航線上，交易雙方和集中后實體無正當(dāng)理由，不得拒絕與新進入者在相關(guān)航線上簽訂聯(lián)運協(xié)議、特殊比例分?jǐn)倕f(xié)議、代碼共享協(xié)議的請求；對交易雙方和中國航空公司既存的相關(guān)協(xié)議，不得拒絕中國航空公司提出的續(xù)簽請求以及因本次集中導(dǎo)致相關(guān)協(xié)議內(nèi)容必須進行變更時的重簽請求。
（5）保障航空客運輔助服務(wù)。交易雙方和集中后實體依公平、合理和非歧視原則，在資源和能力允許的范圍內(nèi)向中國新進入者就特定15條航線提供相關(guān)韓國境內(nèi)機場航空客運地面服務(wù)；對既存的航空客運地面服務(wù)協(xié)議，確保到期續(xù)約時，合理定價；無正當(dāng)理由，不得拒絕特定15條航線上的新進入者在相關(guān)航線上簽訂飛行常旅客計劃協(xié)議的請求；對既存的相關(guān)航線飛行常旅客計劃協(xié)議，不得拒絕續(xù)簽請求。
（6）合規(guī)承諾。交易雙方和集中后實體無正當(dāng)理由，不得超過正常成本以及合理利潤范圍提高相關(guān)航線上的機票價格以及航空客運地面服務(wù)價格；不得實施以提高市場份額為目的，排除、限制競爭的價格行為；在韓亞航空進行相關(guān)航空聯(lián)盟的退出、變更過程中，交易雙方和集中后實體將依照相關(guān)法律、法規(guī)，采取合理且必要的數(shù)據(jù)保護措施，構(gòu)建相關(guān)的數(shù)據(jù)保護制度，以避免客戶數(shù)據(jù)泄露。
● 壟斷協(xié)議執(zhí)法領(lǐng)域
○ 2022年12月16日，市場監(jiān)管總局公告了浙江省市場監(jiān)督管理局對浙江省民用爆破器材行業(yè)協(xié)會（“爆破器材協(xié)會”）與浙江物產(chǎn)民用爆破器材專營有限公司、浙江新聯(lián)民爆器材有限公司等4家民用爆破器材公司達成和實施壟斷協(xié)議行為的行政處罰決定書。本案中，爆破器材協(xié)會組織涉案4家民用爆破器材公司從事如下行為：通過多次召開會議、聯(lián)絡(luò)通訊等方式協(xié)商確定對浙江省民用爆炸物品實行總經(jīng)銷制度；統(tǒng)一上調(diào)民用爆破器材生產(chǎn)企業(yè)的銷售價格，固定民用爆破器材總經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格；以購銷合同管理的方式限制民用爆炸物品的生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量；以及禁止相關(guān)經(jīng)營者外購民用爆炸物品。據(jù)此，浙江省市場監(jiān)督管理局責(zé)令各涉案主體停止違法行為；對爆破器材協(xié)會處以40萬元人民幣的罰款，對4家民用爆破器材公司分別處以2020年度銷售額2%的罰款（罰款共計約3,420萬元人民幣）；同時沒收浙江物產(chǎn)民用爆破器材專營有限公司（作為涉案總經(jīng)銷商）的違法所得約1,832萬元人民幣。
○ 2022年12月21日，山東省市場監(jiān)督管理局公告一則行政處罰信息，日照市水務(wù)集團供水有限公司濫用其市場支配地位，向用戶收取本該由其自身承擔(dān)的費用，處以其2020年度銷售額1%的罰款，約218萬元左右。
● 最高院在“北京龍盛興業(yè)科技發(fā)展有限公司、域適都智能裝備（天津）有限公司等縱向壟斷協(xié)議糾紛案”[9]中指出中明確：當(dāng)事人在協(xié)議中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷協(xié)議糾紛的當(dāng)然和絕對依據(jù)。
○ 基本案情：霍尼韋爾公司與龍盛公司就報警業(yè)務(wù)建立了經(jīng)銷合作關(guān)系并簽署《經(jīng)銷協(xié)議》，要求龍盛公司維持庫存，并限制其銷售渠道和轉(zhuǎn)售價格，但霍尼韋爾公司未能兌現(xiàn)協(xié)助龍盛公司消解庫存的承諾。2018年，因業(yè)務(wù)拆分，域適都公司承繼了霍尼韋爾公司涉案業(yè)務(wù)，雙方于次年簽訂了《和解協(xié)議》，約定由域適都公司代為償還龍盛公司擔(dān)任霍尼韋爾公司一級代理商時承擔(dān)的差價補償款，并協(xié)助其銷售庫存產(chǎn)品，同時，域適都公司要求龍盛公司必須遵守其要求的價格體系。龍盛公司起訴，請求確認域適都公司、霍尼韋爾公司實施了排除、限制競爭的縱向壟斷協(xié)議，確認相關(guān)協(xié)議無效，并要求兩公司賠償經(jīng)濟損失100萬元。原審法院認為，三家公司分別簽訂的《經(jīng)銷協(xié)議》和《和解協(xié)議》中均含有仲裁條款，應(yīng)遵循當(dāng)事人在訂立上述協(xié)議時關(guān)于糾紛解決的共同意思表示，適用仲裁條款。龍盛公司上訴稱：本案屬于因壟斷行為引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛，不具有可仲裁性。
○ 裁判要點：最高院認為，本案系因壟斷協(xié)議引發(fā)的民事糾紛，為壟斷民事糾紛案件，需要以《反壟斷法》為裁判依據(jù)。因合同簽訂、履行引發(fā)的確認壟斷行為或同時請求損害賠償之訴與因一般合同關(guān)系發(fā)生的當(dāng)事人可以選擇的合同之訴或者侵權(quán)之訴不同，前者中，受害人與壟斷行為人之間締結(jié)的合同僅是壟斷行為人實施壟斷行為的載體或者工具，合同中涉及壟斷的部分才是侵權(quán)行為的本源和侵害發(fā)生的根源，對壟斷行為的認定與處理超出了受害人與壟斷行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，該等壟斷糾紛所涉及的內(nèi)容和審理對象，超出了受害人與壟斷行為人之間約定的仲裁條款所涵蓋的范圍，當(dāng)事人在協(xié)議中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷協(xié)議糾紛的當(dāng)然和絕對依據(jù)。
● 最高院在“威海宏福置業(yè)有限公司、威海市水務(wù)集團有限公司濫用市場支配地位糾紛案”中[10]明確：限定交易行為可以通過隱性方式開展。
○ 基本案情：威海水務(wù)集團系威海市市區(qū)唯一的城市公共供水企業(yè)。涉案《市水務(wù)集團供排水業(yè)務(wù)辦理服務(wù)指南》（“服務(wù)指南”）于2018年1月17日在威海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局網(wǎng)站發(fā)布，載明了新建項目業(yè)務(wù)辦理的流程和每一步驟下需提交的材料、費用等具體信息，所列明的聯(lián)系方式均系威海水務(wù)集團及其下屬設(shè)計院的信息，服務(wù)指南未列明其他給排水設(shè)計施工企業(yè)的信息，也未說明可以由其他企業(yè)開展設(shè)計或者施工。在由宏福置業(yè)公司委托設(shè)計施工完畢的某供水設(shè)施上，威海水務(wù)集團要求其予以拆除，并轉(zhuǎn)由威海水務(wù)集團的子公司作為工程的設(shè)計、施工單位。據(jù)此，宏福置業(yè)公司請求法院確認威海水務(wù)集團的行為構(gòu)成限定交易等濫用市場支配地位的壟斷行為，并請求威海水務(wù)集團承擔(dān)因壟斷行為給公司造成的損失約230萬元，以及因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支和訴訟費用。威海水務(wù)集團辯稱：服務(wù)指南是威海市政府為開展便民服務(wù)所制定，其目的在于方便群眾而非限定交易對象。
○ 裁判要點：最高院認為，在判斷經(jīng)營者是否限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易時，重點在于考察經(jīng)營者是否實質(zhì)上限制了交易相對人的自由選擇權(quán)。限定交易行為可以是明示的、直接的，也可以是隱含的、間接的。如果具有市場支配地位的經(jīng)營者為公用事業(yè)（如供水、供電、供氣等）經(jīng)營者，或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，其兼具市場經(jīng)營和行業(yè)管理的雙重特點，對于市場競爭可以施加的影響更大，其在相關(guān)交易中只推薦特定交易對象或者只公開特定交易對象的信息，交易相對人基于上述情勢難以自由選擇其他經(jīng)營者進行交易的，通常可以初步認定該經(jīng)營者實施了限定交易行為。同時，威海水務(wù)集團是威海市市區(qū)城市公共供水服務(wù)市場的獨家經(jīng)營者，其還承擔(dān)著威海市市區(qū)供水設(shè)施審核、驗收等供排水市政業(yè)務(wù)管理職責(zé)，在其自身及下屬企業(yè)參與威海市市區(qū)供水設(shè)施建設(shè)市場競爭時，負有更高的不得排除、限制競爭的特別注意義務(wù)。
● 最高院在“山西昌林實業(yè)有限公司、殼牌（中國）有限公司濫用市場支配地位糾紛民事抗訴再審審查民事裁定書”中[11]披露，山西昌林實業(yè)有限公司不服北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定，向最高人民檢察院（“最高檢”）申訴。經(jīng)審查，最高檢依法向最高院提出抗訴，最高院將再次審理本案。
● 2022年11月17日，最高院召開新聞發(fā)布會，發(fā)布人民法院加強反壟斷和反不正當(dāng)競爭司法有關(guān)情況和典型案例各10宗[12]，整體而言，體現(xiàn)強化反壟斷和反不正當(dāng)競爭司法審判，維護市場公平競爭秩序的司法立場。其中：
○ 10宗反壟斷典型案例涉及認定涉橫向壟斷協(xié)議的民事行為無效的基本原則；壟斷協(xié)議中“其他協(xié)同行為”的認定方法；橫向壟斷協(xié)議的損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)和實施限定交易行為造成損失的認定標(biāo)準(zhǔn)；
○ 10宗反不正當(dāng)競爭典型案例廣泛涉及線上線下多個領(lǐng)域，涵蓋市場混淆、商業(yè)詆毀、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭等多種案件類型，包括微信抽獎不正當(dāng)競爭案、主播“陪伴式”直播奧運賽事節(jié)目案、“胍基乙酸”侵害技術(shù)秘密糾紛案、“芯片量產(chǎn)測試系統(tǒng)”侵害技術(shù)秘密行為保全措施案等。
* 王丹琳、陳青青亦參與寫作
12.具體請見：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-324511.html
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