中東日漸成為中國投資者境外投資和項(xiàng)目的熱點(diǎn)地區(qū)。其戰(zhàn)略位置、資源稟賦、市場潛力、轉(zhuǎn)型愿景以及伴生的行業(yè)發(fā)展機(jī)會為海外投資者特別是中國投資者提供了新機(jī)遇。在傳統(tǒng)能源和基建項(xiàng)目之外，中國投資者對于投資中東地區(qū)醫(yī)藥、制造業(yè)、電信、零售消費(fèi)、電商、數(shù)字娛樂、跨境供應(yīng)鏈、物流、金融科技等領(lǐng)域顯示了日益濃厚的興趣。近年來海問律師協(xié)助客戶在沙特阿拉伯（“沙特”）、阿拉伯聯(lián)合酋長國（“阿聯(lián)酋”）等中東國家完成多項(xiàng)投資，積累了豐富的交易經(jīng)驗(yàn)，也組建了比較固定的當(dāng)?shù)睾献髀蓭焾F(tuán)隊(duì)。
海問計(jì)劃推出“聚焦中東投資”系列文章，旨在討論相關(guān)實(shí)務(wù)問題，分享項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，更好服務(wù)于中東投資。系列文章會貼近項(xiàng)目執(zhí)行中的法律問題，盡量短小精悍、有的放矢。阿聯(lián)酋和沙特是近年來較受中國投資者青睞的國家。這個(gè)系列便以這兩國開始。
本文為“聚焦中東投資”系列文章的第三篇，主要介紹在沙特從事并購、投資或者設(shè)立合資企業(yè)涉及的反壟斷審查制度。作為背景，當(dāng)前全球范圍內(nèi)已經(jīng)有超過100個(gè)司法轄區(qū)頒布了包括并購交易反壟斷審查制度在內(nèi)的競爭法。計(jì)劃在海外投資的中國投資者應(yīng)當(dāng)了解，一項(xiàng)交易是否觸發(fā)當(dāng)?shù)氐姆磯艛嗌陥?bào)義務(wù)是一項(xiàng)慣常需要評估的監(jiān)管事務(wù)，是否需要進(jìn)行申報(bào)與經(jīng)申報(bào)是否存在審批障礙，是兩個(gè)不同問題。事實(shí)上，就大多數(shù)交易而言，申報(bào)是一項(xiàng)程序性要求而且通常都能夠得以批準(zhǔn)，但是，如果不做申報(bào)則將違反當(dāng)?shù)乇O(jiān)管要求，交易各方將面臨相應(yīng)的法律責(zé)任，相關(guān)交易亦將面臨更多不確定性。沙特于2019年3月公布新修訂的《競爭法》，新修訂的《競爭法》及相關(guān)實(shí)施細(xì)則（與新修訂的《競爭法》以下合稱“沙特競爭法”）于2019年9月由沙特競爭管理總局（General Authority for Competition，“沙特競爭總局”）公布施行。
根據(jù)沙特競爭法的規(guī)定，一項(xiàng)擬議交易如果構(gòu)成一項(xiàng)“經(jīng)濟(jì)集中”（Economic Concentration），具有在沙特充分的“本地聯(lián)結(jié)”以及達(dá)到法定的營業(yè)額申報(bào)門檻，則沙特競爭總局就擬議交易具有管轄權(quán)，參與集中的各方應(yīng)當(dāng)在擬議交易交割前至少90天前向沙特競爭總局進(jìn)行反壟斷申報(bào)。具體而言：（1） “經(jīng)濟(jì)集中”，與全球其他主流司法轄區(qū)的并購控制制度項(xiàng)下集中的概念相似，是指任何導(dǎo)致一家實(shí)體的資產(chǎn)所有權(quán)、權(quán)利、股權(quán)、股份或義務(wù)的全部或部分由一方移轉(zhuǎn)至另一方，或?qū)е聝蓚€(gè)以上實(shí)體的實(shí)現(xiàn)共同管理的交易。新修訂的《競爭法》實(shí)施細(xì)則進(jìn)一步明確，“經(jīng)濟(jì)集中”應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致控制權(quán)變更，因此合并、并購、涉及控制權(quán)變更的投資、涉及兩個(gè)實(shí)體共同控制的合資企業(yè)將落入經(jīng)濟(jì)集中的范疇。換言之，如果不涉及控制權(quán)變更，則不涉及反壟斷申報(bào)。“控制權(quán)”被定義為就目標(biāo)實(shí)體的經(jīng)營管理和策略性事項(xiàng)（包括高級管理人員任免、預(yù)算、商業(yè)計(jì)劃和重大投資等）具有決定性影響。就新設(shè)合資企業(yè)這一場景而言，與歐盟競爭法相同，沙特競爭法亦區(qū)分“全功能式”和“依附式”的合資企業(yè)，只有涉及“全功能式合資企業(yè)”的集中構(gòu)成需要申報(bào)的經(jīng)濟(jì)集中。“全功能式合資企業(yè)”是指合資企業(yè)自身具備綜合完整的業(yè)務(wù)能力，并以其自身具備的資產(chǎn)、管理資源和人員獨(dú)立于其母公司進(jìn)行長期自主運(yùn)營的情形[1]。（2）“本地聯(lián)結(jié)”，是指擬議交易就沙特市場具有實(shí)際或者潛在影響，沙特競爭法項(xiàng)下提供的考量因素為實(shí)務(wù)中這一方面的評估提供指引。中國投資者在沙特設(shè)立合資公司或者從事投資并購項(xiàng)目，將符合“本地聯(lián)結(jié)”這一要素。值得關(guān)注的是，沙特競爭總局就“本地聯(lián)結(jié)”的解釋可能是寬泛的，進(jìn)而擴(kuò)張其域外管轄的權(quán)限。（3）關(guān)于法定的營業(yè)額申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，沙特競爭法目前的規(guī)定是如果參與集中的所有實(shí)體在上一個(gè)完整的財(cái)務(wù)年度的營業(yè)額合計(jì)超過1億沙特里亞爾（約合1.85億元人民幣），則參與集中的實(shí)體應(yīng)當(dāng)在交易交割前至少90天前向沙特競爭總局申報(bào)擬議交易。2022年12月沙特競爭總局的一項(xiàng)新制度征求意見稿中，擬將前述營業(yè)額的申報(bào)門檻提升至2億沙特里亞爾（約合3.7億元人民幣）。
值得一提的是，就上述營業(yè)額是參與集中的實(shí)體在全球范圍的營業(yè)額還是僅限于沙特境內(nèi)的營業(yè)額，沙特競爭法沒有做出明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中我們觀察到不少評論和意見主張應(yīng)當(dāng)僅限于沙特境內(nèi)，但是隨著近期沙特競爭總局的并購控制指引的出臺，可以較為明確了解其監(jiān)管立場是以全球營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)。在這一監(jiān)管立場下（包括考慮到其本身即較低的營業(yè)額門檻），全球與沙特相關(guān)的更多交易將更容易落入沙特競爭總局的管轄范疇[2]。
二、申報(bào)文件、費(fèi)用和時(shí)間：如何合理籌劃申報(bào)工作？
關(guān)于申報(bào)文件，與大多數(shù)司法轄區(qū)的申報(bào)要求相似，參與集中的主體作為申報(bào)義務(wù)人，需填寫制式申報(bào)表，提交如下方面的信息和文件。1.交易各方的文件和信息：包括基本信息、設(shè)立證明文件、授權(quán)委托書、公司章程、財(cái)務(wù)報(bào)表等文件和信息。2.交易相關(guān)的文件和信息：包括交易概述、交易文件以及交易背景等信息。3.市場相關(guān)的文件和信息：包括相關(guān)市場界定、擬議交易就市場競爭狀況影響的分析。從實(shí)質(zhì)審查的角度，沙特競爭總局通常關(guān)注如下方面，包括但不限于：（1）擬議交易對于當(dāng)?shù)厥袌龅挠绊懀渲邢嚓P(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)是重要考量因素；（2）參與集中實(shí)體的財(cái)務(wù)情況；（3）相關(guān)產(chǎn)品的需求和供給可替代性；（4）其他市場參與者的情況；（5）對消費(fèi)者福利的影響；（6）擬議交易就相關(guān)市場價(jià)格、質(zhì)量、多樣化、創(chuàng)新和研發(fā)的潛在影響；（7）就市場競爭的實(shí)際或潛在影響；（8）就市場準(zhǔn)入的影響；（9）公眾、利益相關(guān)方以及行業(yè)監(jiān)管部門就擬議交易的意見，值得一提的是，就通信和信息技術(shù)行業(yè)的交易，沙特通信、空間和技術(shù)委員會（Communication and Information Technology Commission）的意見即具有實(shí)質(zhì)影響，金融和證券領(lǐng)域的交易亦受限于當(dāng)?shù)仄渌O(jiān)管部門的意見。4.其他沙特競爭總局認(rèn)為必要的其他信息。
值得一提的是，由于沙特競爭總局關(guān)于文件形式的嚴(yán)格要求，相關(guān)設(shè)立證明文件和授權(quán)委托書等文件需在各國沙特使館進(jìn)行公證認(rèn)證，所提交的申報(bào)文件應(yīng)當(dāng)以英語或阿拉伯語書就或提供具有當(dāng)?shù)刭Y格的翻譯機(jī)構(gòu)的翻譯文件，因此，根據(jù)我們實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)，如經(jīng)評估特定交易觸發(fā)當(dāng)?shù)厣陥?bào)義務(wù)，宜早作籌備，合理規(guī)劃和管理相關(guān)事務(wù)性工作。
關(guān)于申報(bào)費(fèi)用，與大多數(shù)司法轄區(qū)的申報(bào)要求相同，繳納申報(bào)費(fèi)用是沙特競爭總局正式受理以及起算法定審查時(shí)限的前提條件。沙特反壟斷申報(bào)費(fèi)用為參與集中的各實(shí)體年度營業(yè)額的0.02%，費(fèi)用上限為40萬沙特里亞爾（約合74萬元人民幣）。2022年12月沙特競爭總局的一項(xiàng)新制度征求意見稿中，擬將前述申報(bào)費(fèi)用上限降低至25萬沙特里亞爾（約合46萬元人民幣）。
關(guān)于法定審查時(shí)限，與全球多數(shù)司法轄區(qū)不同，沙特反壟斷申報(bào)制度沒有區(qū)分簡易申報(bào)和普通申報(bào)程序（或者區(qū)分初步審查階段和進(jìn)一步審查階段），而是規(guī)定沙特競爭總局應(yīng)當(dāng)在正式受理申報(bào)之后90天之內(nèi)作出審查決定，如逾期未作出審查決定的，則參與集中各方可以實(shí)施擬議交易。盡管如此，由于沙特競爭總局提出補(bǔ)充問題以及各方準(zhǔn)備回復(fù)的時(shí)間不計(jì)算在內(nèi)，因此實(shí)際審查時(shí)限可能超過90天。實(shí)務(wù)中，參與集中的各方通常通過申報(bào)前商談咨詢的方式，啟動與沙特競爭總局的交流，提前明確申報(bào)義務(wù)以及申報(bào)思路，以期正式申報(bào)之后取得批準(zhǔn)。三、執(zhí)法動態(tài)與法律后果：如何管理監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)？
就集中各方提交的申報(bào)，沙特競爭總局可以作出批準(zhǔn)、附條件批準(zhǔn)或者禁止的審查決定。近年沙特關(guān)于并購控制的競爭執(zhí)法活躍，根據(jù)沙特競爭總局發(fā)布的年報(bào)，2021年沙特競爭總局受理295宗反壟斷申報(bào)（相比于2020年增長近115%），其中批準(zhǔn)150宗交易（未明確其中附條件批準(zhǔn)的比例），禁止1宗交易，明確其中133宗交易無需申報(bào)，11宗交易延期審查[3]；2020共受理137宗申報(bào)，其中批準(zhǔn)49宗，不涉及附條件批準(zhǔn)和禁止的交易，明確其中74宗交易無需申報(bào)[4]。值得一提的是，2022年一宗縱向合并的交易為沙特競爭總局所禁止，一定程度上可以體現(xiàn)沙特競爭總局近年以來就競爭執(zhí)法工具自信運(yùn)用及其監(jiān)管關(guān)注。具體而言，2022年6月，沙特競爭總局禁止在沙特證券交易所上市的國家天然氣和工業(yè)化公司（GASCO）與沙特阿拉伯最佳天然氣運(yùn)輸公司（Best Gas Carrier Co.）之間的合并交易。GASCO從事液化石油氣的存儲、包裝和批發(fā)，在各環(huán)節(jié)具有市場支配地位。Best Gas是GASCO的下游分銷商。沙特競爭總局認(rèn)為擬議合并可能導(dǎo)致GASCO利用其作為供應(yīng)商的市場支配地位，通過提高費(fèi)用或降低其產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量的方式實(shí)施不利于其他下游分銷商的行為，從而禁止擬議交易。沙特競爭總局在擬議合并中對于縱向合并損害理論的運(yùn)用與包括美國和歐洲在內(nèi)的其他競爭機(jī)構(gòu)近年對于縱向合并的執(zhí)法方法論是一致的。
需要特別提示的是，由于沙特反壟斷申報(bào)制度是強(qiáng)制性的事前申報(bào)制度，因此，如擬議交易觸發(fā)申報(bào)義務(wù)，在未取得適當(dāng)批準(zhǔn)的情形下實(shí)施擬議交易，交易各方將面臨嚴(yán)重的法律后果。具體而言，涉及如下違法實(shí)施集中的，沙特競爭總局可以就參與集中的主體處以年度營業(yè)額10%以下的罰款；如果年度銷售額難以計(jì)算的，處1,000萬沙特里亞爾（約合1,850萬元人民幣）以下的罰款。根據(jù)個(gè)案情形，沙特競爭總局可以處以擬議交易獲益金額3倍以下的罰款。如果3年之內(nèi)再有違法行為，沙特競爭總局可處以雙倍的罰款：（1）應(yīng)當(dāng)申報(bào)的集中未依法于交割前至少90天前向沙特競爭總局申報(bào)。（2）依法申報(bào)之后在未取得書面批準(zhǔn)決定（包括收到書面禁止決定）的情形下交割；或者（3）依法申報(bào)之后沙特競爭總局未發(fā)出書面批準(zhǔn)或禁止決定，在90天審查期限尚未屆滿時(shí)交割。此外，在不影響上述罰則的前提下，沙特競爭總局采取以下行政處罰措施：（1）要求違法的參與集中實(shí)體處分其相關(guān)資產(chǎn)、股份、財(cái)產(chǎn)權(quán)或履行其他行為補(bǔ)救違法事項(xiàng)；（2）要求違法的參與集中實(shí)體每日繳納1萬沙特里亞爾（約合1.85萬元人民幣）以下的罰款，直至沙特競爭總局限期要求補(bǔ)救違法事項(xiàng)完成為止。如果限期內(nèi)仍未完成補(bǔ)救事宜，則每日罰款以雙倍計(jì)算；（3）如果沙特競爭總局作出處罰通知的90天后仍未完成補(bǔ)救違法事項(xiàng)則可以處責(zé)令停業(yè)，但是停業(yè)期間不得超過30天。在作出上述處罰時(shí)，沙特競爭總局將根據(jù)個(gè)案情形考慮如下因素：（1）如果違法集中的實(shí)體從事不同行為，處罰應(yīng)當(dāng)是針對存在違法的行為而定。決定罰款金額時(shí)應(yīng)當(dāng)考量違法行為的實(shí)質(zhì)；（2）違法的具體情形、嚴(yán)重性及其造成的效果。 整體而言，如果“應(yīng)報(bào)未報(bào)”或者未經(jīng)批準(zhǔn)交割擬議交易（即通常所謂“搶跑”行為），則擬議交易各方將面臨相應(yīng)的法律責(zé)任（從沙特競爭法的適用規(guī)則而言是相當(dāng)顯著的），相關(guān)交易亦將面臨更多不確定性，例如正在進(jìn)行或者已經(jīng)完成交割的被責(zé)令停止或者撤銷。中國投資者在沙特設(shè)立合資公司或者進(jìn)行投資并購項(xiàng)目常遇到沙特反壟斷申報(bào)方面的問題。鑒于沙特競爭法就反壟斷申報(bào)作出了細(xì)致規(guī)定特別是搶跑后果，中國投資者以及其法律顧問應(yīng)謹(jǐn)慎評估投資行為是否觸發(fā)反壟斷申報(bào)，視情況妥善進(jìn)行申報(bào)，并遵守?fù)屌芊矫娴南拗菩砸?guī)定。實(shí)踐中不排除中國投資者的當(dāng)?shù)睾献骰锇闀霈F(xiàn)反壟斷合規(guī)意識淡漠、不重視搶跑的后果、不配合或提供資料信息滯后等情況，進(jìn)而可能影響反壟斷分析評估及項(xiàng)目推進(jìn)。為此需要中國投資者及時(shí)督促提醒，從管理交易流程和監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的角度，建議從交易籌劃階段即評估擬議交易的申報(bào)義務(wù)，如涉及申報(bào)的，可以考慮在交易文件中考慮如下條款安排：（1）將反壟斷的申報(bào)和批準(zhǔn)作為一項(xiàng)交割先決條件；（2）約定交易各方提交申報(bào)或者交易獲得批準(zhǔn)的最晚時(shí)限；（3）將目標(biāo)公司和相關(guān)方配合申報(bào)和提供相關(guān)文件作為一項(xiàng)承諾；（4）過渡期條款中收購方/投資者的權(quán)利安排應(yīng)當(dāng)合理設(shè)置，避免被視為“搶跑”；（5）合理設(shè)置交易的最終截止日；（6）在可能涉及實(shí)質(zhì)競爭性問題的交易中，謹(jǐn)慎分配審批風(fēng)險(xiǎn)，包括設(shè)置和應(yīng)對所謂的“赴湯蹈火”（“Hell or High Water”）承諾條款以及與反壟斷審批相關(guān)的分手費(fèi)等。新修訂的沙特競爭法在諸多層面采取了與國際實(shí)踐一致的標(biāo)準(zhǔn)，例如認(rèn)定一項(xiàng)交易是否構(gòu)成經(jīng)濟(jì)集中（包括控制權(quán)的認(rèn)定）、衡量交易對相關(guān)市場競爭造成影響的標(biāo)準(zhǔn)，采取了貼近歐盟或其成員國等國際上通行的實(shí)踐。隨著全球在沙特投資并購活動的日益活躍，以及沙特反壟斷申報(bào)制度采用的較為寬泛的“本地聯(lián)結(jié)”和較低的營業(yè)額申報(bào)門檻，近年以來行使管轄權(quán)審查的沙特本地以及全球性交易均逐年上升（2022年受理的審查案件較2021年增長115%），而且預(yù)期將進(jìn)一步提升，在全球競爭執(zhí)法領(lǐng)域頗受關(guān)注。此外，與全球反壟斷執(zhí)法趨勢一致，沙特競爭總局就并購審查亦呈現(xiàn)出更加積極干預(yù)的監(jiān)管姿態(tài)，2022年作出首宗關(guān)于縱向合并的交易作出禁止的審查決定，以維護(hù)當(dāng)?shù)氐氖袌龈偁幹刃颍活A(yù)期未來就“搶跑”行為的處罰亦可能呈現(xiàn)與其他主流司法轄區(qū)一致的趨勢，從嚴(yán)從重，以彰顯其管轄權(quán)。
隨著中國企業(yè)近年更多的“走出去”，面臨所在東道國不同的法律制度要求，法律風(fēng)險(xiǎn)亟待管理。合規(guī)是企業(yè)“走出去”行穩(wěn)致遠(yuǎn)的前提，合規(guī)管理能力是企業(yè)國際競爭力的重要方面。本文呈現(xiàn)的沙特反壟斷申報(bào)制度及其應(yīng)對管理旨在以微知著，以資參考。
*寇梅若律師對本文亦有貢獻(xiàn)。
[1] “依附式合資企業(yè)”通常只是涉及部分業(yè)務(wù)，例如生產(chǎn)環(huán)節(jié)，并依賴于合資一方或多方股東從事業(yè)務(wù)運(yùn)營。取得依附式合資企業(yè)的控制權(quán)只需在個(gè)別司法轄區(qū)申報(bào)（其中包括中國）。
[2] 值得進(jìn)一步提示的是，一項(xiàng)沙特當(dāng)?shù)氐耐顿Y、并購或者合資交易亦可能觸發(fā)全球其他司法轄區(qū)的申報(bào)義務(wù)，具體取決于交易結(jié)構(gòu)以及參與集中的各方在全球其他司法轄區(qū)的營業(yè)額、資產(chǎn)價(jià)值等因素。我們注意到，近年來不少涉及中國投資者或者境外投資者在沙特設(shè)立合資公司的交易亦觸發(fā)中國境內(nèi)的經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)，例如2022年，能源城市發(fā)展公司與和記港口投資有限公司新設(shè)合資企業(yè)案、株式會社世亞昌原特殊鋼與沙特阿拉伯工業(yè)投資公司新設(shè)合資企業(yè)案、沙特阿美發(fā)展公司與霍尼韋爾國際公司新設(shè)合資企業(yè)案、道達(dá)爾能源股份公司與豐田通商株式會社等經(jīng)營者新設(shè)合資企業(yè)案。
[3] 具體請見：https://beta.gac.gov.sa/APIGateway/api/Attachment/ShowAttachment/6c5c938f-8d2c-47c0-827c-5fb7824689bc
[4] 具體請見：https://beta.gac.gov.sa/APIGateway/api/Attachment/ShowAttachment/d83956eb-e28f-4ea2-ab7e-2c73b0180029
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