作為現(xiàn)行適用于證券公司的總則性規(guī)定，《證券公司監(jiān)督管理條例》（“現(xiàn)行條例”）于2008年4月由國務院頒布，對證券公司的設立與變更、組織機構、業(yè)務與風控、客戶資產(chǎn)保護、監(jiān)督管理等方面作出了全面系統(tǒng)的規(guī)定?，F(xiàn)行條例頒布至今已近15年，期間曾于2014年進行過小幅修訂，由于制定時間較早，部分規(guī)定已相對滯后，存在與2020年3月1日實施的新《證券法》（“新《證券法》”）規(guī)定不相適應之處。中國證券監(jiān)督管理委員會（“中國證監(jiān)會”）于2023年3月31日頒布《證券公司監(jiān)督管理條例（修訂草案征求意見稿）》（“征求意見稿”），向社會公開征求意見，意見反饋截止時間為2023年4月30日。本文將簡述征求意見稿的修訂情況及分享我們對此的一些觀察及評述。
征求意見稿本次共新增35條、刪減5條、修改68條，對現(xiàn)行條例的具體條款存在大幅修訂?？v覽證券公司的單項監(jiān)管規(guī)則（如《證券公司股權管理規(guī)定》、《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經(jīng)營機構管理辦法》等）及結合我們對過往監(jiān)管方向的觀察，我們理解，征求意見稿仍然沿用了現(xiàn)行條例的框架結構，并集中將新《證券法》及近年來中國證監(jiān)會針對證券公司管理實施的單行部門規(guī)章的核心條款及在實踐中已確立的監(jiān)管原則體現(xiàn)在《證券公司監(jiān)督管理條例》這一總則性規(guī)定中，此類修訂并非實質變革現(xiàn)行監(jiān)管方式，但確定及強化了監(jiān)管基本原則及政策導向，使得證券公司迎來一個完善、整體的“基本法”。同時，征求意見稿亦實質修訂了部分內(nèi)容、提高了違法行為的處罰力度。
征求意見稿的具體修訂內(nèi)容主要包括：
1.保持與新《證券法》統(tǒng)一、刪除部分行政許可事項
2020年實施的新《證券法》簡政放權，取消了證券公司董事監(jiān)事高級管理人員任職資格核準，以及多項證券公司相關行政許可，變更公司章程重要條款，設立、收購或者撤銷境內(nèi)分支機構、股權變動（非主要股東、實際控制人變動）等事項不再須中國證監(jiān)會核準。征求意見稿第14、15、16條刪除了現(xiàn)行條例關于相關事項應提交中國證監(jiān)會核準的規(guī)定，實際未改變現(xiàn)行監(jiān)管模式。
2.落實審慎監(jiān)管要求
征求意見稿第100條至第102條按照分層分類和審慎監(jiān)管原則就證券公司風險管理進行了規(guī)定，包括(1)規(guī)定中國證監(jiān)會基于審慎監(jiān)管原則，可以對證券公司進行風險提示、提出監(jiān)管建議；(2)進一步完善日常行政監(jiān)管措施類型及適用對象，實質系將此前其他監(jiān)管規(guī)定中已有的監(jiān)管措施予以整合；(3)補齊對證券公司風險的早期干預措施，強化早期風險應對法律手段，即規(guī)定“證券公司出現(xiàn)監(jiān)管指標重大異常波動、經(jīng)營管理情況嚴重惡化、發(fā)生重大風險事件或者存在其他重大風險隱患時，中國證監(jiān)會可以采取責令調整業(yè)務結構或者組織架構、限制關聯(lián)交易、限制或者降低風險業(yè)務規(guī)模等措施”。
3.大幅提高對違法行為的處罰力度、調升違法成本、加強股東監(jiān)管
為落實新《證券法》調升違法成本的原則，征求意見稿“第九章 法律責任”對相關違法行為的罰則進行了修訂，處罰力度大幅提高，主要包括下述修訂情形：
對現(xiàn)行條例援引《證券法》進行行政處罰的情形（如征求意見稿第108、109、110、111、112條等），根據(jù)新《證券法》的最新序號進行更新。該等處罰在新《證券法》修訂時已經(jīng)實質提高，本次修訂系與新《證券法》相呼應。
對并非援引《證券法》而系在現(xiàn)行條例中具體約定處罰的違法行為，征求意見稿提高了處罰力度，如：違反規(guī)定委托其他單位或者個人進行客戶招攬、客戶服務或者產(chǎn)品銷售活動等行為，最高罰款由30萬元（針對不存在違法所得的情形，下同）提高至100萬元（征求意見稿第113條、114條）。
將違法行為重新進行了分組調整，將某些違法行為調整至處罰力度更大的分組，如“違反規(guī)定委托他人代為買賣證券”經(jīng)調整分組后最高罰款將提高至500萬元（征求意見稿第115條）。
評述或建議：
征求意見稿與其他證券公司監(jiān)督管理規(guī)章的銜接及統(tǒng)一
由于《證券公司監(jiān)督管理條例》系關于證券公司管理的系統(tǒng)性規(guī)范，就其中各章節(jié)涉及的內(nèi)容在中國證監(jiān)會各單行規(guī)章中有進一步細化規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行條例制定的部門規(guī)章超過20余部。如：征求意見稿第三章“組織機構”的股權相關內(nèi)容在《證券公司股權管理規(guī)定》（“《股權管理規(guī)定》”）中有細化規(guī)定，第四章“合規(guī)管理、風險管理與內(nèi)部控制”的境外設立經(jīng)營機構相關內(nèi)容在《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經(jīng)營機構管理辦法（2021修訂）》中有細化規(guī)定，第八章“監(jiān)督管理”第95條的公開披露義務在《證券公司年度報告內(nèi)容與格式準則（2013修訂）》中有細化規(guī)定。故本次修訂須關注與其他規(guī)章的銜接關系，確保適配性及統(tǒng)一性。
部分單行規(guī)章（如《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》、《證券公司和證券投資基金管理公司境外設立、收購、參股經(jīng)營機構管理辦法（2021修訂）》、《股權管理規(guī)定》）均在罰則章節(jié)援引現(xiàn)行條例的相關罰則，征求意見稿實施后單行規(guī)章對《證券公司監(jiān)督管理條例》相關條款的序號援引亦須相應修訂。此外，同一事項在上位法及下位法中均作出規(guī)定亦可能造成一定的重復或矛盾，需要相應修訂。如：征求意見稿對股東虛假出資、出資不實、抽逃出資或者變相抽逃出資的情形所規(guī)定的違法責任要重于《股權管理規(guī)定》的相應罰則。如征求意見稿實施后，《股權管理規(guī)定》亦可能需要針對這一情形進行修訂。
此外，我們注意到，目前新《證券法》及征求意見稿多處條款已刪除變更證券公司5%以上股權須經(jīng)核準的表述，僅規(guī)定主要股東變更須經(jīng)核準，并將主要股東的定義留待《股權管理規(guī)定》界定（“主要股東”的定義在監(jiān)管過往中發(fā)生過數(shù)次變化）。但是，目前征求意見稿第八章“監(jiān)督管理”第103條仍規(guī)定，“ 任何單位或者個人未經(jīng)核準持有證券公司百分之五以上股權或者實際控制證券公司，或者通過提供虛假材料、隱瞞有關情況取得證券公司股權，國務院證券監(jiān)督管理機構可以采取責令限期改正、責令轉讓股權等措施；改正或者轉讓股權前，相應股權不具有表決權”。雖然目前《股權管理規(guī)定》界定主要股東即持有證券公司5%以上股權股東，該等條款實質不存在沖突，但從立法技術、體系統(tǒng)一及便于未來修訂之目的，此處的條款我們理解修改為“應經(jīng)但未經(jīng)監(jiān)管部門核準，或者通過提供虛假材料、隱瞞有關情況取得證券公司股權，國務院證券監(jiān)督管理機構可以采取責令限期改正、責令轉讓股權等措施；改正或者轉讓股權前，相應股權不具有表決權”更為合適。
征求意見稿相較于現(xiàn)行條例，強化了關于穿透監(jiān)管的相關規(guī)則，具體如下：
1. 明確基本原則，規(guī)定中國證監(jiān)會依法加強對證券公司的股東、實際控制人及其他關聯(lián)人的監(jiān)管，規(guī)范和引導資本依法有序投資證券公司（征求意見稿第3條）。
2. 明確股東、實際控制人應當履行的義務及底線要求，包括不得對公司實施虛假出資、出資不實、抽逃出資或者變相抽逃出資等行為（征求意見稿第20條第二、三款）。
3. 針對主要股東實際控制人隱瞞關系、規(guī)避責任等問題，將底線要求擴展適用至主要股東的實際控制人，并相應補充完善了監(jiān)管核查手段，包括明確中國證監(jiān)會可以要求證券公司的股東、主要股東的實際控制人提供相關資料（征求意見稿第20條第四款，第96、97條）。
4. 規(guī)定證券公司及其股東、實際控制人嚴格履行所作出的承諾（征求意見稿第98條）。
評述或建議：
貫徹監(jiān)管思路、強調穿透監(jiān)管
征求意見稿關于股權管理的相關修訂并非監(jiān)管新增要求，《股權管理規(guī)定》已有類似內(nèi)容，如：《股權管理規(guī)定》第4條規(guī)定“中國證監(jiān)會及其派出機構遵循審慎監(jiān)管原則，依法對證券公司股權實施穿透式監(jiān)管和分類監(jiān)管”，第29條對證券公司的股東、實際控制人的行為進行規(guī)范（包括不得虛假出資）。下表系征求意見稿第20條與《股權管理規(guī)定》第29條的相關對比，我們注意到整體內(nèi)容相似，但在細節(jié)處仍然存在一定的變化，如《股權管理規(guī)定》的底線義務系針對“證券公司股東及其控股股東、實際控制人”，征求意見稿的底線義務系針對“證券公司的股東、實際控制人”及“主要股東的實際控制人”，即未包括非主要股東（持股5%以下股東）的實際控制人。該等修訂是否實質改變了承擔義務的主體，仍待進一步觀察。
征求意見稿補充了證券公司的發(fā)展導向相關規(guī)定，具體如下：
1. 將提升證券業(yè)服務實體經(jīng)濟能力寫入立法目的，明確監(jiān)管導向（征求意見稿第1條）。
2. 新增規(guī)定以規(guī)范證券公司融資行為，規(guī)定證券公司融資應遵循必要、合理、集約原則，提升服務實體經(jīng)濟能力（征求意見稿第41條第一款）。
3. 強調上市證券公司應當完善投資回報機制，保護中小投資者利益（征求意見稿第41條第二款）。
4. 要求證券公司建立長效合理激勵約束機制，禁止不當激勵，強化內(nèi)部問責（征求意見稿第38條第二款）。
5. 要求證券公司培育“合規(guī)、誠信、專業(yè)、穩(wěn)健”行業(yè)文化，恪守職業(yè)操守，履行社會責任，接受社會監(jiān)督，增強自我約束（征求意見稿第38條第一款）。
評述或建議：
強化證券公司再融資的合理必要性
前述修訂均為原則性規(guī)定，體現(xiàn)了中國證監(jiān)會的監(jiān)管導向及監(jiān)管重點，部分內(nèi)容在過往中國證監(jiān)會的相關規(guī)定中已有體現(xiàn)，如：《證券基金經(jīng)營機構董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》明確證券基金經(jīng)營機構應建立長效合理的薪酬管理制度。此外，征求意見稿新增規(guī)定，“證券公司融資應當遵循必要、合理、集約的原則，提高資金使用效率，提升服務實體經(jīng)濟能力”，我們理解該規(guī)定系回應近期證券公司再融資頻繁的情形。自2022年以來，上市券商融資步伐加速，已有包括國金證券、長城證券、興業(yè)證券、東方證券、財通證券、中信證券、中國銀河和浙商證券，共計8家上市券商完成再融資，融資規(guī)模合計超過800億元。2023年1月3日，中國證監(jiān)會回應上市證券公司再融資行為，強調上市證券公司董事會和股東大會要統(tǒng)籌平衡，審慎決策，切實維護各類投資者特別是中小投資者合法權益；同時，中國證監(jiān)會也支持證券公司合理融資。
雖然根據(jù)《上市公司證券發(fā)行注冊管理辦法》，僅就一般上市公司而言，董事會亦須論證再融資的必要性及發(fā)行方案的合理性，但是該專項規(guī)定體現(xiàn)了中國證監(jiān)會對證券公司再融資的合理性及必要性的特別關注及監(jiān)管態(tài)度。
現(xiàn)行條例對證券經(jīng)紀業(yè)務、證券自營業(yè)務、證券資產(chǎn)管理業(yè)務、融資融券業(yè)務均設專門章節(jié)，但對近年來快速發(fā)展的場外業(yè)務等新業(yè)務形態(tài)無相關規(guī)定，征求意見稿增設下述業(yè)務章節(jié)：
1. 新設“證券承銷與保薦業(yè)務”一節(jié)。明確勤勉盡責、審慎盡調等基本義務，規(guī)定合理信賴原則，強調內(nèi)部控制及承銷業(yè)務的底線要求，并明確證券公司開展上市公司并購重組財務顧問、非上市公眾公司推薦、資產(chǎn)支持證券發(fā)行等相關業(yè)務亦適用該節(jié)規(guī)定（征求意見稿第54至57條）。
2. 新設“做市交易業(yè)務”一節(jié)，規(guī)定做市交易業(yè)務的基本規(guī)范和內(nèi)控要求，明確交易場所的職責（征求意見稿第74至76條）。
3. 新設“場外業(yè)務”一節(jié)，系統(tǒng)補充場外業(yè)務規(guī)范。明確證券公司在交易場所外開展衍生品交易等業(yè)務的，應當符合法律法規(guī)規(guī)定，要求證券公司履行信息報送義務，同時加強數(shù)據(jù)統(tǒng)計和監(jiān)控監(jiān)測；針對衍生品交易業(yè)務，加強客戶實名制及適當性管理、履約保障機制、風險限額管理等重點環(huán)節(jié)的管控（征求意見稿第77至80條）。
評述或建議：
確立業(yè)務基本規(guī)范
就證券承銷與保薦業(yè)務，中國證監(jiān)會此前制定了《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法（2023修訂）》、《保薦人盡職調查工作準則》、《關于注冊制下督促證券公司從事投行業(yè)務歸位盡責的指導意見》，對證券公司開展承銷及保薦業(yè)務作出了規(guī)定，征求意見稿提煉了過往法規(guī)中的核心內(nèi)容，將基本義務及原則在總則性規(guī)定中予以明確。
就做市業(yè)務，新《證券法》僅規(guī)定經(jīng)中國證監(jiān)會核準，證券公司可以從事證券做市交易，具體規(guī)則主要散見于各交易場所的相關規(guī)定，如《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》、《股票期權交易試點管理辦法》等，征求意見稿就做市業(yè)務進行了界定，規(guī)定“指證券公司在證券期貨交易所和國務院批準的其他全國性證券交易場所，按照規(guī)定為證券期貨品種提供雙邊報價等服務”，并明確了應當建立健全報價決策與授權、異常交易監(jiān)控機制和突發(fā)事件處理預案制度等內(nèi)控制度，系統(tǒng)性確立了做市業(yè)務的基本原則。
就場外業(yè)務，在2022年4月全國人民代表大會常務委員會審議通過《中華人民共和國期貨和衍生品法》之前，我國沒有關于衍生品交易的系統(tǒng)性法律規(guī)定；在前述法律實施后，中國證監(jiān)會亦于2023年3月17日就《衍生品交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》向社會公開征求意見，對證券公司等衍生品經(jīng)營機構的業(yè)務規(guī)則進行了進一步規(guī)定，其中部分內(nèi)容與征求意見稿存在相通性。我們理解，征求意見稿將與《中華人民共和國期貨和衍生品法》、《衍生品交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》組成證券公司從事衍生品交易較為系統(tǒng)性的法律規(guī)范，有助于證券公司依法從事衍生品交易。
征求意見稿在證券公司合規(guī)風控方面作出了下述完善及補充：
1. 完善合規(guī)、風控、內(nèi)控基礎制度。明確合規(guī)、風控及內(nèi)控全覆蓋要求；強化全面風險管理，引導證券公司根據(jù)資本實力審慎開展業(yè)務（征求意見稿第29、30條）。
2. 補充完善重點制度，系統(tǒng)強化內(nèi)外部約束。要求證券公司按規(guī)定制定恢復與處置計劃，加強境內(nèi)外子公司及分支機構管控，壓實證券公司利益沖突防控、關聯(lián)交易管理及異常交易監(jiān)控職責，并補充反洗錢要求，強化廉潔從業(yè)要求和證券公司廉潔從業(yè)管理責任，明確人員管理要求（征求意見稿第4章）。
3. 系統(tǒng)規(guī)定信息技術制度，夯實行業(yè)安全平穩(wěn)運行基礎。增設“信息技術”專章。一是突出信息技術安全管理，要求證券公司保障信息技術投入，提高自主研發(fā)能力，維護信息技術系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)安全和客戶個人信息安全（征求意見稿第87條）。二是對數(shù)據(jù)跨境流動、信息系統(tǒng)接入等作出原則性規(guī)定（征求意見稿第88、89條）。三是對證券公司使用信息技術服務機構的產(chǎn)品和服務提出要求，明確信息技術服務機構的禁止性行為（征求意見稿第90、91條）。
評述或建議：
強調風險事件處置方案
近年來數(shù)家證券公司存在重大風險事件，如華信證券因違法為股東及其關聯(lián)方提供融資、違規(guī)開展資產(chǎn)管理業(yè)務、凈資本等風險控制指標不符合規(guī)定且未改正，嚴重損害客戶合法權益，由其他證券公司托管并后續(xù)被實施行政清理；國盛證券由于隱瞞實際控制人及公司治理失衡，由中國證監(jiān)會對國盛證券實施接管?！豆蓹喙芾硪?guī)定》規(guī)定，證券公司的第一大股東、控股股東應對證券公司可能發(fā)生風險導致無法正常經(jīng)營的情況，制定合理有效的風險處置預案。征求意見稿秉承這一監(jiān)管原則，著重明確要求證券公司應制定恢復與處置計劃等，明確重大風險發(fā)生時證券公司恢復經(jīng)營能力和有序處置的方案。
此外，我們注意到征求意見稿還存在下述修訂：
1. 明確中國證監(jiān)會按照差異化監(jiān)管原則，根據(jù)證券公司的治理結構、合規(guī)風控、業(yè)務開展等情況對證券公司實施分類監(jiān)管（征求意見稿第99條）。分類監(jiān)管系中國證監(jiān)會長期采取的監(jiān)管措施，在2009年頒布的《證券公司分類監(jiān)管規(guī)定》中即予以明確，但系首次在《證券公司監(jiān)督管理條例》項下予以明確。
2. 征求意見稿第27條規(guī)定，證券公司的董事長、高級管理人員、分支機構負責人離任的，證券公司應當對其進行審計，并自其離任之日起三個月內(nèi)將審計報告報送國務院證券監(jiān)督管理機構。根據(jù)現(xiàn)行條例及《證券基金經(jīng)營機構董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》，報送時間為離任之日起2個月內(nèi)。征求意見稿延長了離任審計報告的報送時間。
《證券公司監(jiān)督管理條例》實施15年后擬整體修訂，雖然并非實質大幅革新監(jiān)管原則，但是作為證券公司的“基本法”，與新《證券法》及其他相關法規(guī)、規(guī)章保持銜接統(tǒng)一，體現(xiàn)中國證監(jiān)會對證券公司治理、監(jiān)督、管理和規(guī)范運作的監(jiān)管原則及監(jiān)管重點，建立完善的監(jiān)管系統(tǒng)體系，有著重要的意義。
海問律師事務所長期關注和深耕證券公司日常治理、規(guī)范運作、合規(guī)監(jiān)管領域，并為諸多境內(nèi)外頭部證券公司提供常年或專項法律服務，我們將持續(xù)保持對相關領域法律規(guī)范變化和進展的觀察，并及時作出分享。
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