2023年12月12日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），向社會公開征求意見。海問律師事務(wù)所勞動法團隊在上篇中對第一條至第十七條進行分析，本文將繼續(xù)對《征求意見稿》第十八條至第二十七條逐條分析，以供讀者參考。
第十八條 【競業(yè)限制條款的效力】用人單位與高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員約定在職期間競業(yè)限制條款，勞動者以在職期間不得約定競業(yè)限制、未支付經(jīng)濟補償為由請求確認(rèn)競業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。
《勞動合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》中，[1]對于解除或者終止勞動合同后的競業(yè)限制權(quán)利義務(wù)進行了明確規(guī)定，但并未對在職期間的競業(yè)限制事項進行明確規(guī)定。此條對于在職期間的競業(yè)限制條款效力進行了明確，并在指出未支付經(jīng)濟補償不影響競業(yè)限制條款效力，有利于統(tǒng)一裁審標(biāo)準(zhǔn)。● 在裁審實踐中，對于約定在職期間競業(yè)限制條款的違約責(zé)任是否違反《勞動合同法》第二十五條不得約定違約金條款的問題存在一定爭議。因高級管理人員高管對于公司應(yīng)承擔(dān)不與公司競爭的忠實義務(wù)，約定其承擔(dān)在職期間的競業(yè)限制義務(wù)在實踐中基本沒有爭議。而對于高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，實踐中則存在不同的觀點。主流觀點認(rèn)為，競業(yè)限制義務(wù)期限可以包含在職期間。[2]但是，也有少數(shù)觀點認(rèn)為在職期間約定勞動者的競業(yè)限制違約責(zé)任違反法律法規(guī)的規(guī)定。[3]● 在職期間承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)是否需要支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償，根據(jù)各地的司法實踐，對于勞動者在職期間的競業(yè)限制義務(wù)，如果協(xié)議中未約定用人單位需支付補償金，則用人單位通常無需支付補償金。[4]我們理解，從勞動者的就業(yè)權(quán)利和義務(wù)的層面出發(fā)，在職期間由于勞動者的就業(yè)權(quán)利已得到保障，負(fù)有對用人單位的忠實義務(wù)，因此，約定在職期間的競業(yè)限制義務(wù)，支付補償金并非必需的觀點具有合理性。無。
第十九條 【勞動者違反競業(yè)限制約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任】競業(yè)限制條款約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與勞動者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項、具有的商業(yè)價值和形成的競爭優(yōu)勢相適應(yīng)。勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位按照約定依法要求勞動者返還違反競業(yè)限制約定期間已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償、支付違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
此條明確了競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限制在必要的范圍內(nèi)，對審查競業(yè)限制的范圍、地域、期限等內(nèi)容提出了更嚴(yán)格的要求。此條也在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上新增了法院應(yīng)支持用人單位按照約定依法要求勞動者返還違反競業(yè)限制約定期間已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟆?/span>● 關(guān)于競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容，目前《勞動合同法》第二十四條僅規(guī)定由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。[5]各地也暫無其他不同的要求。● 關(guān)于勞動者違反競業(yè)限制約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，《勞動合同法》第二十三條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十條規(guī)定，如果勞動者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)向用人單位支付違約金，并且如果用人單位要求，勞動者應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。[6]《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第三十五條還明確了負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工違反競業(yè)限制協(xié)議，同時違反保密義務(wù)給企業(yè)造成損害的，受損害的企業(yè)有權(quán)在要求支付違約金之外提出賠償損失的要求。[7]● 實踐中，大部分法院亦是從用人單位所處行業(yè)特點、勞動者的崗位和工作內(nèi)容等方面對勞動者是否屬于競業(yè)限制人員范圍進行實質(zhì)審查。通常情況下，即便用人單位與勞動者沒有約定競業(yè)限制義務(wù)的地域范圍，也不會影響競業(yè)限制約定的生效，在這種情況下，法院對于何種地域范圍構(gòu)成競爭有一定的自由裁量權(quán)。如果合同約定應(yīng)返還補償金，則公司提出返還已支付的經(jīng)濟補償，法院普遍支持返還。
第二十條 【用人單位單方調(diào)整工作崗位、工作地點的審查標(biāo)準(zhǔn)】勞動者因用人單位單方調(diào)整工作崗位、工作地點發(fā)生的勞動爭議，用人單位對調(diào)整工作崗位、工作地點的合法性負(fù)舉證證明責(zé)任。
勞動者主張調(diào)整工作崗位、工作地點違法，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予認(rèn)定：
（一）不符合勞動合同的約定或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的；（二）非出于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營客觀需要的；（三）勞動者的工資及其他勞動條件存在不利變更且未提供必要協(xié)助或者補償措施的；（四）勞動者客觀上不能勝任調(diào)整后的工作崗位的；（六）違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的。用人單位違法調(diào)整工作崗位、工作地點，勞動者以用人單位不提供勞動條件為由，要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
此條明確對于調(diào)崗和調(diào)整工作地點，法院應(yīng)實質(zhì)審查其合法性和合理性，并且由用人單位承擔(dān)證明責(zé)任。此條列舉了會導(dǎo)致調(diào)整工作崗位和工作地點違法的幾種情形，并明確如果用人單位違法調(diào)整工作崗位和工作地點，屬于《勞動合同法》第三十八條第一項中規(guī)定的“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”。● 各地現(xiàn)有的規(guī)則中，不少地區(qū)性的規(guī)則或裁審口徑也規(guī)定了由用人單位對調(diào)崗的合理性承擔(dān)證明責(zé)任。[8]實踐中，通常也由用人單位對調(diào)崗的合法性和合理性承擔(dān)證明責(zé)任。也有部分地區(qū)對于調(diào)崗的合理性應(yīng)當(dāng)考慮的因素作出了列舉，與此條列舉的要素具有一定的相似性。部分地區(qū)為區(qū)分了勞動合同或規(guī)章制度存在約定和不存在約定的情形下合理性的考慮因素[9]，部分地區(qū)則未做區(qū)分[10]。● 實踐中，違法調(diào)整工作崗位和工作地點通常被視為第三十八條第一項中規(guī)定的“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”。● 從條款的文義上看，發(fā)生法律規(guī)定可以調(diào)整的情形（例如按照《勞動合同法》第四十條的“不勝任”或“客觀情況變化”的）進而對勞動者進行工作崗位和工作地點調(diào)整的情況，可能落入第二款第一項“不符合勞動合同的約定或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的”（如果勞動合同未約定或規(guī)章制度未規(guī)定上述法定情形）和第二項“非出于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營客觀需要”規(guī)定的違法情形里，因而僅根據(jù)文義判斷可能會產(chǎn)生依法調(diào)整工作崗位和工作地點的情況可能屬于違法的誤解和歧義。● 此條第二款第四項中規(guī)定的“勞動者客觀上不能勝任調(diào)整后的工作崗位的”，我們理解條文原意是指調(diào)整后的工作崗位不符合勞動者的工作技能、身體狀況等導(dǎo)致勞動者不能勝任調(diào)整后的工作崗位，但此項容易和《勞動合同法》第四十條第二項所述的“勞動者不能勝任工作”產(chǎn)生混淆。
第二十一條 【無法繼續(xù)履行勞動合同的情形】用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，可以認(rèn)定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”:
（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)簽、續(xù)延勞動合同情形的；
（三）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（五）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（六）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不與其他用人單位解除勞動合同的；（七）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。
此條明確了哪些情形屬于《勞動合同法》第四十八條規(guī)定的用人單位違反法律規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動合同不能繼續(xù)履行的情況，在一定程度上統(tǒng)一了各地對于無法繼續(xù)履行情形的裁審標(biāo)準(zhǔn)。雖此條的第七項保留了一定的靈活性和自由裁量的空間，各地法院可以根據(jù)不同的情形進行靈活處理，但是整體口徑更趨向于緊縮，排除了“喪失信賴基礎(chǔ)”等較為主觀的情形。● 北京市對于什么情形下屬于《勞動合同法》第四十八條規(guī)定的不能繼續(xù)履行勞動合同有地方性的裁審口徑[11]，與此條存在較高的相似性。● 實踐中，其他地區(qū)對于不能繼續(xù)履行勞動合同的情形存在不同的理解。例如，上海市認(rèn)定的勞動合同不能繼續(xù)履行的情形包括原崗位撤銷/不存在、原崗位已另聘他人、員工另謀他職、勞動合同已到期、信用關(guān)系已破裂以及其他情形；廣州市認(rèn)定的勞動合同不能繼續(xù)履行的情形包括用人單位無繼續(xù)履行意愿、喪失信任基礎(chǔ)、勞動者原崗位已被替代、勞動者已入職新單位及其他情形。此外，此條第六項與《征求意見稿》第二十五條明確的仲裁或訴訟期間的工資存在一定的關(guān)聯(lián)性，傾向于給予在被用人單位違法解除或終止勞動合同后與其他用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者選擇的機會，也有意鼓勵勞動者在爭議期間去尋找新的工作機會。無。
第二十二條 【職業(yè)病健康檢查對解除勞動合同效力的影響】用人單位未按照國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行離崗前的職業(yè)健康檢查，雙方協(xié)商一致解除勞動合同后，勞動者請求繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院應(yīng)予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一審法庭辯論終結(jié)前用人單位已經(jīng)組織勞動者進行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動者未患職業(yè)病的；
（二）用人單位組織勞動者進行職業(yè)健康檢查，勞動者無正當(dāng)理由拒絕檢查的。
此條在《勞動合同法》及《職業(yè)病防治法》規(guī)定的從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條解除勞動合同的基礎(chǔ)上，進一步明確如果勞動者請求繼續(xù)履行，則用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的行為無效。但此條存在兩項除外情形，我們理解，其中情形一勞動者的職業(yè)健康檢查結(jié)果也應(yīng)在一審辯論終結(jié)前出具；情形二中用人單位組織勞動者進行職業(yè)健康檢查時點應(yīng)在解除合同之前。● 《職業(yè)病防治法》中規(guī)定用人單位應(yīng)組織從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者進行離崗時的職業(yè)健康檢查。[13]● 實踐中，最高人民法院公報案例也明確了從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位與其協(xié)商一致解除勞動合同應(yīng)認(rèn)定無效。[14]2、問題與不足
根據(jù)本條的文義，如果一審辯論終結(jié)前，用人單位組織從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者進行離崗時的職業(yè)健康檢查，勞動者如果無正當(dāng)理由拒絕，是否符合此條第二項規(guī)定的“用人單位組織勞動者進行職業(yè)健康檢查，勞動者無正當(dāng)理由拒絕檢查的”可能存在不同的理解。我們理解組織勞動者進行離崗時的職業(yè)健康檢查是用人單位的義務(wù)，如果該義務(wù)可以在一審辯論前補正，會導(dǎo)致所有用人單位不再履行離崗前的職業(yè)健康檢查義務(wù)。因此，除外情形第二項的規(guī)定不包括在一審辯論終結(jié)前勞動者無正當(dāng)理由拒絕檢查的情況。
第二十三條 【未依法繳納社會保險費的責(zé)任】用人單位與勞動者有關(guān)不繳納社會保險費的約定無效。
勞動者與用人單位約定不繳納社會保險費，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由請求支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
用人單位補繳社會保險費后，請求勞動者返還已給付的社會保險補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
實踐中，部分勞動者為了獲得更多的月工資，主動向用人單位提出不繳納社會保險，并要求用人單位將本應(yīng)該扣除的社保費用通過補償?shù)男问街Ц督o勞動者。但因繳納社會保險是我國勞動法規(guī)定的用人單位的法定義務(wù)，若雙方自愿簽署了不繳納社保的協(xié)議，該約定是否會因為違反強制性規(guī)定而無效，全國各地觀點不一，目前各地主要存在以下三種觀點。● 觀點一：因勞動者自己原因?qū)е掠萌藛挝晃茨転槠淅U納社?；蛘咦憷U納社保，勞動者不得以此為由要求用人單位支付經(jīng)濟補償，代表地區(qū)：江蘇省、浙江省。[15]● 觀點二：依法繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，即便是勞動者自身原因，只要用人單位未繳納社保，勞動者就可以辭職并要求支付經(jīng)濟補償，代表地區(qū)：北京市。[16]● 觀點三：用人單位未給勞動者繳納社會保險的，限制用人單位在一定期限內(nèi)繳納，如果到期未繳納的，勞動者可以辭職并要求支付經(jīng)濟補償，代表地區(qū)：廣東省。[17]本條意在統(tǒng)一全國的觀點，強調(diào)用人單位繳納社會保險的法定義務(wù)，明確用人單位與勞動者簽署的不繳納社保協(xié)議無效，且一旦簽署的，勞動者可以以此為由要求支付經(jīng)濟補償。本條還強調(diào)，只有用人單位補繳完社會保險后，才可以要求勞動者返還已經(jīng)支付的補償費用，進一步增加了用人單位不依法繳納社會保險的違法成本。目前本條僅強調(diào)了“不繳納社會保險費的約定”無效，但是并未提及“部分繳納/少繳納”社會保險費用的約定是否有效，這可能會導(dǎo)致各地對于“部分繳納/少繳納”社保的情形規(guī)定不一的情況繼續(xù)持續(xù)。但是考慮到實踐中，“部分繳納/少繳納”社保的情形，尤其是社保繳費基數(shù)不足的問題較為常見，如果也對上述情形進行統(tǒng)一規(guī)定，可能會對目前的企業(yè)經(jīng)營環(huán)境帶來較為不利的影響，反而會適得其反。隨著社會保險繳納進一步規(guī)范，建議在未來對“部分繳納/少繳納”社保的情形也進行明確的規(guī)定。
第二十四條 【勞動合同期滿后繼續(xù)用工責(zé)任】勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月的，人民法院可以視為雙方以原條件續(xù)訂勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補訂書面勞動合同。
符合訂立無固定期限勞動合同的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承受解除勞動合同法律后果的，人民法院應(yīng)予支持。
關(guān)于勞動合同期滿后繼續(xù)用工的問題，此前《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》已有明確的規(guī)定。本條為用人單位設(shè)置了一個月的異議期，超過異議期則不再享有終止勞動合同的權(quán)利，需以原條件續(xù)訂勞動合同，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。● 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條，在勞動合同期滿后繼續(xù)用工的情況下，賦予了用人單位可以隨時終止勞動合同的權(quán)利。[18]● 廣東省與本條的意思相近，在勞動合同期滿后一個月內(nèi)，用人單位可以終止勞動合同。[19]● 北京市則采用了較為嚴(yán)格的口徑，只有在勞動者不續(xù)簽書面勞動合同時，用人單位才能終止，并支付補償金。[20]● 本條僅約定“未表示異議超過一個月的”情形下，用人單位需按照原條件與勞動者履行勞動合同，如未超過一個月，用人單位是否可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋 (一) 》規(guī)定終止勞動合同，存在一定歧義。● 按照原條件繼續(xù)履行勞動合同后，是否需要支付未簽訂“書面勞動合同的雙倍工資”，支付雙倍工資的期限是否包括本條中的一個月的“異議期”，存在一定歧義。
第二十五條 【仲裁或者訴訟期間的工資】用人單位作出解除、終止勞動合同決定被確認(rèn)違法且勞動合同可以繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付上述決定作出后至仲裁或者訴訟期間工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)按勞動者提供正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
人民法院可以根據(jù)勞動者怠于申請仲裁及提起訴訟、勞動者在爭議期間向其他用人單位提供勞動等因素綜合確定用人單位、勞動者的過錯程度。本條主要規(guī)定了違法解除勞動合同后繼續(xù)履行勞動合同的工資問題，主要明確了以下兩點：一是明確了工資的支付期間，即“決定作出后至仲裁或者訴訟期間”；二是明確了工資的支付標(biāo)準(zhǔn)，即“提供正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)”，而且規(guī)定了影響工資標(biāo)準(zhǔn)的因素，即“雙方過錯程度”。關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同期間的工資問題，目前各地之間的規(guī)定存在一定的差異：● 北京市：工資期間為“處理決定作出后至仲裁或訴訟期間”，工資標(biāo)準(zhǔn)為“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”（違法解除僅程序違法）和“正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)”（違法解除是因為實體違法）。[21]● 上海市：工資支付期間為“調(diào)解、仲裁、訴訟期間”，工資標(biāo)準(zhǔn)為“工資”。[22]● 廣東?。汗べY支付期間為“被違法解除勞動關(guān)系期間”，工資標(biāo)準(zhǔn)為“前十二個月的平均正常工作時間工資”。[23]● 浙江?。汗べY支付期間為“停發(fā)工資日以后的工資”，工資標(biāo)準(zhǔn)為“停發(fā)工資前十二個月的平均工資”。[24]本條款有可能讓解雇類爭議進入到一個全新的階段，仲裁員和法官的裁量權(quán)進入到“定量”的領(lǐng)域。即便解雇行為違法且被支持繼續(xù)履行合同，所被支持的金額可能大相徑庭。此前司法實踐中，對于勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的請求，只要用人單位能夠證明訴訟、仲裁期間勞動者與其他單位建立勞動關(guān)系，則裁審機構(gòu)會傾向于認(rèn)定無法繼續(xù)履行勞動合同。在此情況下，如果勞動者決定主張繼續(xù)履行勞動合同，則不會也不能去找新的用人單位，一旦與其他單位建立勞動關(guān)系，那么繼續(xù)履行勞動合同的請求大概率不會得到支持，相當(dāng)于變相令勞動者“躺平”，不去尋找新的工作機會。但《征求意見稿》第二十一條（六）項規(guī)定，“勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不與其他用人單位解除勞動合同的”才能視為勞動合同不能繼續(xù)履行。我們理解該條的初衷，意在鼓勵勞動者在訴訟、仲裁期間能夠積極主動的去尋找新的工作機會，解除訴訟、仲裁期間，勞動者也必須與用人單位綁定的束縛。如基于上述考量，本條在規(guī)定繼續(xù)履行勞動合同期間的工資問題時，可能會存在以下問題：● 關(guān)于過錯情形，目前法條中僅列舉了“申請仲裁及提起訴訟、勞動者在爭議期間”存在過錯的情形，未規(guī)定用人單位在作出處理決定前的過錯情形，比如：勞動者實體上確實存在過錯，用人單位違法解除僅是因為程序瑕疵。● 既然立法初衷有意鼓勵勞動者在爭議期間另行尋找新的工作機會，關(guān)于本條第二款羅列的“勞動者在爭議期間向其他用人單位提供勞動”則不宜表述為“過錯”，而僅應(yīng)作為用人單位應(yīng)支付多少工資的考慮因素。勞動者在仲裁、訴訟期間積極工作并獲得報酬而非“躺平”，而是在履行一種類似“不真正義務(wù)”，讓社會資源更充分的分配，應(yīng)當(dāng)肯定勞動者積極工作的價值，勞動者不應(yīng)因此遭受損失。
3、完善建議
第二十六條 【特殊待遇問題】用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，與勞動者約定服務(wù)期限并提供住房等特殊待遇，勞動者違反勞動合同約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規(guī)定情形時，用人單位請求勞動者按約定折價補償服務(wù)期限尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M用或者賠償造成的損失的，人民法院可以判令勞動者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
根據(jù)《勞動合同法》第二十五條的規(guī)定，除違反服務(wù)期和競業(yè)限制義務(wù)外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金。雖然《勞動合同法》第二十二條規(guī)定的“服務(wù)期”僅提到了“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的”可以約定服務(wù)期。但實踐中用人單位為了吸引、保留人才，也存在為勞動者提供住房、汽車、額外獎金等特殊的福利待遇，將特殊福利待遇與服務(wù)期綁定。而且不少地方法院從公平合理、預(yù)付等角度也支持了用人單位要求返還相應(yīng)福利待遇或賠償損失的請求。基于上述司法實踐，本條明確了提供特殊待遇的情形，可以約定服務(wù)期限，并且用人單位可以就勞動者提前解除勞動合同的行為，要求其承擔(dān)“尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M用”或者“損失”。2、問題及不足
● 此條未界定“住房”的含義。提供租房是否屬于“住房”，如果屬于，那么租房也就屬于“特殊待遇”，一方面會擴大“特殊待遇”的范圍，另一方面如果租房是即租即停，那么用人單位一般也不會存在相關(guān)損失或者分擔(dān)費用。● 此條未界定“特殊待遇”的含義。如果不對“特殊待遇”的范圍進行限定，可能會導(dǎo)致開口過大，存在用人單位濫用本條，約定服務(wù)期加重勞動者義務(wù)的情況。● 此條僅規(guī)定了“勞動者違反勞動合同約定提前解除勞動合同”的情形，用人單位因為“嚴(yán)重違紀(jì)”等非歸咎于用人單位的原因解除勞動合同時，可能無法適用本條。● 此條未明確“折價補償服務(wù)期限尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M用”應(yīng)當(dāng)按照約定處理，可能會造成“無約定的情況下也應(yīng)當(dāng)補償分?jǐn)傎M用”的誤解。
第二十七條 【實施時間】本解釋自XXXX年X月X日起施行。
本解釋施行前已經(jīng)終審，本解釋施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。
此條明確了解釋施行以后案件的適用問題，即施行后尚未終審的案件適用，但“尚未終審”不包括終審后申請再審或決定再審的情況。此條強調(diào)了如果本解釋有內(nèi)容與此前發(fā)布的司法解釋不一致，則以本解釋為準(zhǔn)。● 由于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》融合了此前發(fā)布的幾個司法解釋，因而未規(guī)定司法解釋的適用問題。● 已經(jīng)失效的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）/（四）》都有關(guān)于司法解釋適用性的規(guī)定，[25]與本解釋基本一致。也有部分其他司法解釋的結(jié)尾存在類似的規(guī)定。[26]無。
[1] 參見《勞動合同法》第二十三條、第二十四條，以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條、第三十七條、第三十八條。
[2] 參見（2020）京01民終6027號、（2019）京01民終923號、（2018）京03民終955號案件。[3] 參見（2020）滬01民終5551號案件。[4] 參見（2020）京01民終4570號、（2019）京0105民初7874號、（2021）皖01民終386號案件。[6] 參見《勞動合同法》第二十三條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十條。[7] 參見《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第三十五條第二款。[8] 參見2002年2月6日《上海市高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第三條第（十五）項，2009年3月3日江蘇省高級人民法院《關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（已于2022年1月24日廢止）第二條第（二）項第3點。[9] 參見2017年4月24日《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第5條第1至3款。[10] 參見2012年7月23日《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法【2012】284號，已于2021年1月1日廢止）第二十二條。[11] 參見2017年4月24日《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第9條。[12] 參見《勞動合同法》第四十二條，《職業(yè)病防治法》第三十五條第二款。[13] 參見《職業(yè)病防治法》第三十五條第一款。[14] 參見（2015）滬二中民三（民）終字第962號案件，為《最高人民法院公報》2017年第12期案例。[15] 參見2009年12月14日《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委【2009】47號）第十六條，參見2012年12月24日《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》第十一條。[16] 參見2017年4月24日《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律使用問題的解答》第25條。[17] 參見2012年7月23日《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法【2012】284號，已于2021年1月1日廢止）第二十五條。[18] 參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條。[19] 參見2011年5月27日《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要》第31條。[20] 參見2014年5月7日《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第27條。[21] 參見2009年8月17日《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第24條。[22] 參見《上海市企業(yè)工資支付辦法》第二十三條。[24] 參見2012年12月24日《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》第十二條。[25] 參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十八條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十五條第二款。[26] 參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》。題21-1_畫板 1 副本.png)
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