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2020年3月4日，人力資源社會保障部辦公廳發布《人力資源社會保障部辦公廳關于訂立電子勞動合同有關問題的函》（人社廳函〔2020〕33號，以下簡稱“《復函》”）?！稄秃芬幎ǎ?/span>“用人單位與勞動者協商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同。采用電子形式訂立勞動合同，應當使用符合電子簽名法等法律法規規定的可視為書面形式的數據電文和可靠的電子簽名。用人單位應保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足電子簽名法等法律法規規定的要求，確保其完整、準確、不被篡改。符合勞動合同法規定和上述要求的電子勞動合同一經訂立即具有法律效力，用人單位與勞動者應當按照電子勞動合同的約定，全面履行各自的義務。” 

《復函》首次在國家層面明確肯定采用電子形式訂立勞動合同的效力，既是對新型肺炎疫情期間企業勞動合同管理需求的靈活性應對政策之一（參見《海問觀察：新型肺炎疫情下勞動用工重點法律問題簡析》），亦是一定程度上對數據時代人力資源電子化管理所做出的積極探索的肯定。

本文根據《中華人民共和國勞動合同法》（“《勞動合同法》”）、《中華人民共和國合同法》（“《合同法》”）、《中華人民共和國電子簽名法》（“《電子簽名法》”）等現行規則，結合司法實踐動態，討論電子勞動合同的概念、合法性基礎、需滿足的條件、在爭議中作為證據使用時的關注點、企業在實務操作中的注意事項等。

一、電子勞動合同的合法性基礎

《中華人民共和國勞動法》第十九條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立?！?《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！痹摲ǖ谑鶙l規定：“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”也就是說，勞動合同是基于法律規定必須以書面形式訂立的合同（非全日制用工除外），并且不訂立書面勞動合同會導致二倍工資等懲罰性的法律責任。

在《復函》出臺之前，對于勞動合同的“書面形式”要求，是否必須是紙質形式，司法實踐中存在不同觀點：

（一）有少數觀點認為，受限于《勞動合同法》中勞動合同“經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”、“勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份”的具體要求，勞動合同不同于一般的合同，應采用紙質形式。

（二）主流觀點認為，勞動合同應可以采用電子形式。理由包括：

1、書面形式是與口頭形式相對的，不限于紙質的載體?！逗贤ā返谑粭l明確規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”《電子簽名法》第四條也規定：“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式?！辈⑶?，《電子簽名法》第十四條規定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！?/span>

2、勞動合同并不屬于《電子簽名法》第三條第三款規定的不能適用電子簽名、數據電文形式的特定文書（例如涉及婚姻、收養、繼承等人身關系的）范圍；

3、《勞動合同法》的立法初衷系確保雙方對勞動關系的核心權利義務有明確約定、勞動者對此有充分的協商和知情權，而電子形式并不影響前述立法目的的實現。

基于上述理由，司法實踐中對于用人單位與勞動者以電子勞動合同基本持認可的態度，即司法機關通常不會僅以勞動合同采用電子形式訂立而否定其效力。當然，從證據效力的角度，由于電子合同的合法性、真實性、關聯性的證明較一般的紙質合同而言更為復雜，因此存在企業因操作不規范或舉證不能而導致合同效力被否定的案例。

我們注意到，此前也有部分地方規范性文件明確支持上述觀點，例如《浙江省人力資源和社會保障廳關于優化新業態勞動用工服務的指導意見》（浙人社發〔2019〕63號）規定：“經新業態從業人員同意，在確保合同內容是新業態企業和從業人員雙方的真實意愿，并確保合同內容不被篡改的情況下，可以簽訂電子勞動合同。非新業態經濟的其他用人單位與勞動者簽訂勞動合同也適用此規定?！?/span>

現在，《復函》首次在國家層面明確了認可電子勞動合同效力的原則，同時也明確了需滿足的法律要求，我們理解是與此前的主流觀點和司法實踐相吻合的。

二、電子勞動合同的概念

根據《復函》，“電子勞動合同”即“采用電子形式訂立的書面勞動合同”，具體是指“使用符合電子簽名法等法律法規規定的可視為書面形式的數據電文和可靠的電子簽名”訂立的勞動合同。

《電子簽名法》第二條規定：“本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”

基于上述條文的表述，我們傾向于認為《復函》中“電子勞動合同”的概念指的是使用電子簽名并以數據電文形式訂立的勞動合同，而不包括未使用電子簽名、僅通過電子郵件等形式發送的合同形式。當然，后者仍是《合同法》第十一條規定的數據電文的一種，也應屬于“書面形式”，只是不當然認定為《復函》中所指的“電子勞動合同”。

三、訂立電子勞動合同需滿足的條件和審查重點

根據《復函》，采用電子形式訂立勞動合同，除需要雙方協商一致外，還需滿足以下合法性條件，這也是司法實踐中審查電子勞動合同有效性的核心要素：

1、可視為書面形式的數據電文：《電子簽名法》第四條規定，“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式?！?/span>

2、可靠的電子簽名：《電子簽名法》第十三條規定，“電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現；（四）簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名?！?nbsp;

3、原件形式要求：《電子簽名法》第五條規定，“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性?！?nbsp;

4、文件保存要求：《電子簽名法》第六條規定，“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的文件保存要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；（三）能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間?！?nbsp;

5、證據真實性審查因素：《電子簽名法》第八條規定，“審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性；（二）保持內容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發件人方法的可靠性；（四）其他相關因素?！?nbsp;

可見，在司法實踐中，用人單位不僅需要證明在電子勞動合同生成環節電子簽名人的身份識別和專屬性，且需要證明在簽署完成后對簽名和主文內容兩部分的傳遞與儲存的完整性與真實性。

為了滿足上述要求，特別是為了避免對電子簽名的可靠性難以判斷而產生爭議，實踐中使用電子簽名的許多機構都依據《電子簽名法》第十六條"電子簽名需要第三方認證的，由依法設立的電子認證服務提供者提供認證服務"的規定，將電子簽名交由經依法設立的電子認證服務提供者認證。

四、對用人單位實務操作的相關建議

鑒于電子合同形式在人力資源管理領域的使用還處于新興階段，目前司法實踐中針對電子勞動合同有效性爭議的判例較少，但已有法院在規章制度送達問題上因國外電子簽名服務提供商未取得我國主管部門許可而否定相關電子簽名證據合法性的案例。

相較于一般的民事合同，用人單位在勞動爭議中的舉證責任更為嚴格，并且考慮到電子數據的易修改、難固定的特征，企業在使用電子勞動合同的過程中應高度關注相關操作的合法性。例如：

1、引入電子簽名服務提供商時，進行全面的資質審核，確保其已取得認證資格許可證。對于境外的電子認證服務提供者在境外簽發的電子簽名認證證書，需經國務院信息產業主管部門根據有關協議或者對等原則核準；

2、為了保障相關電子簽名作為證據使用時的真實性，盡量選擇安全度更高的電子簽名方式和技術；

3、確保電子簽名流程設計具有合理性，例如明確提示勞動者在簽名前需完整閱讀文件內容，告知其相關確認行為將構成電子簽名和對文件內容的正式認可，將文中的重要條款和確認按鍵以顯著的、不宜被誤操作的形式設計；

4、在與員工溝通過程中，提前告知其將采用電子合同的方式并要求其回復確認，盡量保存前后溝通記錄，以有利于形成完整的證據鏈，并建議在合同內容中添加雙方一致同意采用電子合同形式的條款；

5、盡量避免用人單位對簽名流程的潛在技術干涉（例如對電子簽名或數據電文的內容保有修改權限），避免影響電子簽名證據的客觀性與真實性；

6、注意更換服務商時的業務承接和相關數據資料的長期儲存管理工作。

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在企業數據化管理的大趨勢下，勞動合同電子化一方面有助于提高人力資源管理的效率，另一方面也有助于降低企業的合規風險。特別是對于員工數量較多的大規模企業以及用工管理分散型、平臺型的新業態經濟而言，意義重大。我們將對該方面的規則更新和操作實踐予以持續關注。