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本期摘要

· 《網(wǎng)絡(luò)招聘服務(wù)管理規(guī)定》及地方化規(guī)定施行

· 金融控股公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職備案管理暫行規(guī)定出臺(tái)

· 深圳市發(fā)布首個(gè)地方性防治性騷擾行為指南

· 遼寧省頒布對(duì)女職工的特殊保護(hù)規(guī)定

· 北京制定境外高端人才個(gè)人所得稅補(bǔ)貼政策

· 多地發(fā)布典型案例，涉及存在民事協(xié)議的情況下勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、部門(mén)規(guī)章：《網(wǎng)絡(luò)招聘服務(wù)管理規(guī)定》及地方化規(guī)定施行

為了規(guī)范人力資源市場(chǎng)活動(dòng)，國(guó)務(wù)院于2018年7月發(fā)布《人力資源市場(chǎng)暫行條例》。隨著網(wǎng)絡(luò)招聘的廣泛化，人力資源和社會(huì)保障部于2021年3月1日發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)招聘服務(wù)管理規(guī)定》（人力資源和社會(huì)保障部令第44號(hào)）（“《規(guī)定》”），該規(guī)定于發(fā)布當(dāng)日開(kāi)始生效。《規(guī)定》作為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)招聘服務(wù)領(lǐng)域第一部部門(mén)規(guī)章，對(duì)網(wǎng)絡(luò)招聘服務(wù)的活動(dòng)準(zhǔn)入，人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)、用人單位和勞動(dòng)者的義務(wù)，服務(wù)規(guī)范，法律責(zé)任等方面的問(wèn)題作了規(guī)定。

《規(guī)定》中明確的義務(wù)主要針對(duì)人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)。人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)取得合格、有效的人力資源服務(wù)許可證并進(jìn)行公示；在網(wǎng)絡(luò)招聘進(jìn)行過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)完善網(wǎng)絡(luò)招聘信息管理；不得向勞動(dòng)者收取押金，明示其服務(wù)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。《規(guī)定》還強(qiáng)調(diào)了服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)履行網(wǎng)絡(luò)安全和個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)，保護(hù)相關(guān)招聘信息的完整性、保密性、可用性等。

根據(jù)《規(guī)定》的要求，用人單位主要的義務(wù)為提供合法、真實(shí)的網(wǎng)絡(luò)招聘信息，不得含有民族、種族、性別、宗教信仰等方面的歧視性內(nèi)容，不得違反國(guó)家規(guī)定在戶籍、地域、身份等方面設(shè)置限制人力資源流動(dòng)的條件。而勞動(dòng)者的主要義務(wù)則為如實(shí)提供本人基本信息以及與應(yīng)聘崗位相關(guān)的知識(shí)、技能、工作經(jīng)歷等情況。

在《規(guī)定》生效之后，北京市人力資源和社會(huì)保障局于2021年3月29日發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)招聘服務(wù)管理的通知》（京人社市場(chǎng)字〔2021〕12號(hào)），基于《規(guī)定》做了進(jìn)一步細(xì)化。

二、部門(mén)規(guī)章：金融控股公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職備案管理暫行規(guī)定出臺(tái)

2021年3月31日，中國(guó)人民銀行發(fā)布了《金融控股公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職備案管理暫行規(guī)定》（中國(guó)人民銀行令〔2021〕第2號(hào)）（“《暫行規(guī)定》”），明確了金融控股公司的董監(jiān)高的任職條件，規(guī)定了就董監(jiān)高任職情況向人民銀行進(jìn)行備案的細(xì)則。

金融控股公司是指控股或?qū)嶋H控制兩個(gè)或兩個(gè)以上不同類型金融機(jī)構(gòu)，自身僅開(kāi)展股權(quán)投資管理、不直接從事商業(yè)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司。《暫行規(guī)定》中確定的“高級(jí)管理人員”為對(duì)金融控股公司經(jīng)營(yíng)管理、風(fēng)險(xiǎn)控制具有決策權(quán)或者重大影響的人員，范圍與《公司法》的規(guī)定稍有不同。《暫行規(guī)定》詳細(xì)規(guī)定了金融控股公司董監(jiān)高的任職條件、任職經(jīng)歷、資質(zhì)要求。

在此之前，需要對(duì)董監(jiān)高進(jìn)行備案監(jiān)管的為證券公司、期貨公司等金融機(jī)構(gòu)，《暫行規(guī)定》出臺(tái)后，董監(jiān)高任職備案的范圍擴(kuò)大到金融控股公司。

在《暫行規(guī)定》出臺(tái)之前，中國(guó)人民銀行于2020年9月相繼發(fā)布《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施金融控股公司準(zhǔn)入管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2020〕12號(hào)）和《金融控股公司監(jiān)督管理試行辦法》（中國(guó)人民銀行令〔2020〕第4號(hào)），形成了對(duì)金融控股公司的配套監(jiān)管制度。

三、地方法規(guī)：深圳市發(fā)布首個(gè)地方性防治性騷擾行為指南

今年生效的《民法典》第1010條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止實(shí)施性騷擾。2021年1月15日，深圳市婦女聯(lián)合會(huì)、深圳市公安局、深圳市人力資源和社會(huì)保障局、深圳市中級(jí)人民法院等九部門(mén)聯(lián)合印發(fā)了《深圳市防治性騷擾行為指南》（深婦通〔2021〕1號(hào)）（“《指南》”），成為首個(gè)地方政府部門(mén)為落實(shí)《民法典》的原則性規(guī)則發(fā)布的防治性騷擾的指導(dǎo)性文件。

《指南》分為七章，從概念、預(yù)防教育、咨詢投訴處理、職能部門(mén)職責(zé)等方面，對(duì)性騷擾作出具體且有操作性的規(guī)定。《指南》后附有《防治性騷擾制度（樣本）》，用人單位在建立相關(guān)制度時(shí)可以作為參考。

在《民法典》的基礎(chǔ)上，《指南》進(jìn)一步明確了“性騷擾”的定義、構(gòu)成要件、表現(xiàn)形式和類型。為確定“性騷擾”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，《指南》規(guī)定了“性騷擾”是“具有性本質(zhì)的內(nèi)容”，“違背受害人主觀意愿、不受歡迎的”且“對(duì)他人人格權(quán)的侵犯，給受害人造成了不良的心理感受或敵意、不友好的工作（學(xué)習(xí)）環(huán)境”的行為，并列舉了言語(yǔ)、文字、圖像、肢體行為等具體表現(xiàn)形式以及不構(gòu)成性騷擾的情形。定義的細(xì)化為用人單位建立相關(guān)規(guī)章制度提供了重要參考，從而避免因?yàn)樾则}擾行為性質(zhì)認(rèn)定的差異導(dǎo)致的用工主體責(zé)任。

除此之外，《指南》的規(guī)定中值得注意的內(nèi)容主要包括：

1、《指南》細(xì)化了《民法典》提出的建立預(yù)防性騷擾機(jī)制的要求，規(guī)定用人單位有責(zé)任設(shè)立防治性騷擾責(zé)任部門(mén)（如工會(huì)、人力資源部門(mén)等），建立的防治性騷擾制度應(yīng)包含公開(kāi)承諾、明確的定義、內(nèi)部投訴程序、懲戒措施、禁止報(bào)復(fù)措施，并要求用人單位定期開(kāi)展培訓(xùn)、加強(qiáng)宣傳、營(yíng)造良好的環(huán)境。

2、《指南》還明確提出責(zé)任部門(mén)在處理投訴時(shí)應(yīng)注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私，防止受害人受到再次傷害。《指南》對(duì)用人單位的相關(guān)部門(mén)處理性騷擾投訴時(shí)的約見(jiàn)、調(diào)查、調(diào)解、處理等各個(gè)流程中的具體操作提出建議和要求。

3、《指南》還設(shè)置了免責(zé)條款，即用人單位如果采取了相關(guān)措施，可視情況適當(dāng)免責(zé)。具體而言：

· 預(yù)防措施：例如制定了防治性騷擾制度、作出了反性騷擾提示等。

· 處置措施：例如迅速對(duì)任何性騷擾指控作出回應(yīng)，采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施及時(shí)制止事件的惡化。

《指南》可以作為在深企業(yè)建立相關(guān)機(jī)制、并處理性騷擾事件的參考范本，為企業(yè)積極履行法定義務(wù)提供了幫助。近年來(lái)，社會(huì)對(duì)性騷擾的關(guān)注持續(xù)增加，尤其是在《民法典》出臺(tái)后，各地很可能陸續(xù)發(fā)布防治性騷擾的地方性指導(dǎo)文件。我們也會(huì)持續(xù)關(guān)注相關(guān)更新舉措。

四、地方法規(guī)：遼寧省頒布對(duì)女職工的特殊保護(hù)規(guī)定

2021年3月1日，《遼寧省女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法》（遼寧省人民政府令第337號(hào)）（“《辦法》”）生效，這是遼寧省首部專門(mén)就女職工勞動(dòng)保護(hù)出臺(tái)的地方性法規(guī)。相比于國(guó)家層面的《婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，遼寧省施行的《辦法》增加的具有地方特色的規(guī)定主要如下：

1、《辦法》在《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》要求用人單位不得因女職工懷孕、休產(chǎn)假、哺乳等降低其工資和予以辭退的基礎(chǔ)上，新增了不得限制晉職、晉級(jí)、評(píng)聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)的規(guī)定。

2、規(guī)定在女職工經(jīng)期時(shí)，經(jīng)確診患有重度痛經(jīng)或者經(jīng)量過(guò)多的，給予1至2日的適當(dāng)休息。除了遼寧地區(qū)外，十余省份也規(guī)定了女職工的“痛經(jīng)假”，其中北京、浙江、江西等地明確規(guī)定“痛經(jīng)假”為帶薪假。

3、新增根據(jù)診斷安排有先兆流產(chǎn)癥狀或者有習(xí)慣性流產(chǎn)史的孕期女職工休“保胎假”的規(guī)定。

4、經(jīng)本人申請(qǐng)、單位同意可以休哺乳假至嬰兒滿1周歲，哺乳假期間工資由雙方協(xié)商確定。

5、用人單位可以對(duì)產(chǎn)后抑郁癥和更年期綜合癥的女職工的崗位和工作時(shí)間進(jìn)行調(diào)整，并須安排女職工定期體檢。

五、地方法規(guī)：北京制定境外高端人才個(gè)人所得稅補(bǔ)貼政策

2021年4月27日，北京市財(cái)政局等三部門(mén)聯(lián)合發(fā)布《北京市境外高端人才個(gè)人所得稅補(bǔ)貼管理暫行辦法》（京財(cái)稅〔2021〕731號(hào)）（“暫行辦法”），就境外高端人才個(gè)人所得稅補(bǔ)貼的適用范圍、條件、計(jì)算方式和辦理程序作出了具體的規(guī)定。

《暫行辦法》的出臺(tái)，系基于《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化北京市新一輪服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開(kāi)放綜合試點(diǎn)建設(shè)國(guó)家服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開(kāi)放綜合示范區(qū)工作方案的批復(fù)》（國(guó)函〔2020〕123號(hào)）的要求，亦參考和借鑒了現(xiàn)行粵港澳大灣區(qū)、上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)個(gè)稅優(yōu)惠政策。

《暫行辦法》規(guī)定，在北京市特定區(qū)域?qū)惩飧叨巳瞬艂€(gè)人所得稅實(shí)際稅負(fù)超過(guò)15%部分給予補(bǔ)貼，補(bǔ)貼的方式為每年申請(qǐng)一次。“境外高端人才”包括來(lái)華工作許可證（A類）持有者、特定企業(yè)的高級(jí)管理人才和技術(shù)人才等符合特定條件的外國(guó)國(guó)籍人士、港澳臺(tái)居民、取得國(guó)外長(zhǎng)期居留權(quán)的回國(guó)留學(xué)人員和海外華僑。

六、案例：多地發(fā)布典型案例，涉及存在民事協(xié)議情況下勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2021年4月，江蘇、重慶、廣東、山東、成都等地陸續(xù)發(fā)布勞動(dòng)爭(zhēng)議典型案例。近期發(fā)布的典型案例涉及的內(nèi)容較為廣泛，涵蓋傳統(tǒng)勞動(dòng)爭(zhēng)議、新業(yè)態(tài)用工糾紛以及疫情防控期間勞動(dòng)者合法權(quán)益保護(hù)等各項(xiàng)內(nèi)容。新業(yè)態(tài)下事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定仍是熱點(diǎn)，其中江蘇、廣東、重慶及成都發(fā)布的典型案例均涉及到在勞動(dòng)者和用工方之間存在民事協(xié)議的情況下如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題。

1、江蘇：勞動(dòng)者以個(gè)體工商戶身份工作不一定排除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

被告公司系外賣配送服務(wù)商，原告勞動(dòng)者在該公司從事外賣配送工作，未簽署勞動(dòng)合同。2018年10月4日，原告在送外賣過(guò)程中發(fā)生交通事故。雙方就是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生糾紛。被告公司提供《項(xiàng)目轉(zhuǎn)包協(xié)議》證明原告系個(gè)體工商戶，法院認(rèn)定該協(xié)議未經(jīng)雙方簽署，且原告領(lǐng)取個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)間（2018年10月10日）晚于事故發(fā)生的時(shí)間，故不影響對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的判斷。法院根據(jù)公司對(duì)騎手的管理因素（如考勤、派單等），認(rèn)定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

該案中，雖然公司敗訴原因包括未能證明相關(guān)民事協(xié)議的有效簽署、且事故發(fā)生時(shí)個(gè)人并非個(gè)體工商戶的身份，但法院也仍然審查了公司對(duì)騎手的管理情況以及雙方的工作細(xì)節(jié)，因此，訂立民事協(xié)議或建立個(gè)體工商戶身份并不必然會(huì)排除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。

2、廣東：勞動(dòng)者與公司訂立承攬協(xié)議不一定排除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

2016年4月，勞動(dòng)者入職某鋁業(yè)公司從事鍋爐工工作，未簽訂勞動(dòng)合同及辦理個(gè)人社會(huì)保險(xiǎn)。2018年4月，鋁業(yè)公司與勞動(dòng)者簽訂一份《承攬協(xié)議》，約定雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。后勞動(dòng)者在工作時(shí)摔倒致骨折入院治療，由于申請(qǐng)工傷認(rèn)定受阻，雙方對(duì)是否存在勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生爭(zhēng)議。廣東高院再審認(rèn)為：勞動(dòng)者從事用人單位安排的有報(bào)酬勞動(dòng)，在用人單位鋁錠生產(chǎn)車間從事勞動(dòng)生產(chǎn)并受用人單位的勞動(dòng)管理，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系成立，不能因雙方約定不屬于勞動(dòng)關(guān)系，即否定雙方實(shí)際存在的勞動(dòng)關(guān)系。

3、成都：勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)基于對(duì)事實(shí)要素的實(shí)質(zhì)審查

某勞動(dòng)者和垃圾清運(yùn)公司訂立了一份書(shū)面勞動(dòng)合同，同日又簽訂一份《垃圾清運(yùn)承攬協(xié)議》。公司認(rèn)為雙方系承攬關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，法院經(jīng)審查合同內(nèi)容以及勞動(dòng)管理、勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)放與社保繳納等事實(shí)后，認(rèn)為雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。并進(jìn)一步闡述，即便雙方之間不存在書(shū)面勞動(dòng)合同，本案也將根據(jù)對(duì)上述要素的實(shí)質(zhì)性審查作出勞動(dòng)關(guān)系建立的結(jié)論。

4、重慶：報(bào)酬計(jì)算方式不必然影響雙方當(dāng)事人勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

某勞動(dòng)者在某快遞公司從事快遞投遞工作，每投遞1件快遞可得1元費(fèi)用，月底結(jié)算。工傷認(rèn)定過(guò)程中，雙方就勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議。法院認(rèn)為，某快遞公司與勞動(dòng)者雖未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者每天按時(shí)到該快遞公司處領(lǐng)取快遞，并根據(jù)公司安排負(fù)責(zé)特定區(qū)域的快遞送達(dá)。勞動(dòng)者在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容等方面均服從某快遞公司的安排，公司對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行了有效的管理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動(dòng)者與公司之間建立了勞動(dòng)關(guān)系。

隨著各種新業(yè)態(tài)和靈活用工模式的蓬勃發(fā)展，實(shí)踐中，企業(yè)與提供服務(wù)的個(gè)人簽訂民事協(xié)議的情形并不罕見(jiàn)，其中往往約定雙方為勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系、承包關(guān)系、合作關(guān)系等。但在雙方對(duì)于是否存在勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，法院不會(huì)僅考慮雙方的合意約定，仍會(huì)根據(jù)雙方的具體用工模式進(jìn)行個(gè)案判斷，通常考察用人單位對(duì)勞動(dòng)者的管理程度（即勞動(dòng)者對(duì)用人單位的從屬性）、工資發(fā)放方式、社保繳納情況、勞動(dòng)者提供的服務(wù)是否構(gòu)成公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的組成部分等因素。

然而，由于目前各種新業(yè)態(tài)的多樣性與靈活性，上述傳統(tǒng)的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定要素在不斷被挑戰(zhàn)，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在較大的主觀裁量空間，裁審機(jī)構(gòu)可能從社會(huì)利益平衡和行業(yè)監(jiān)管等政策性的角度綜合考量。因此，對(duì)靈活用工模式依賴較強(qiáng)的企業(yè)應(yīng)特別注意，僅形成不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的約定不能當(dāng)然排除勞動(dòng)關(guān)系，仍需要結(jié)合具體業(yè)務(wù)模式和行業(yè)背景對(duì)構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)綜合評(píng)估。

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